ATS, 30 de Enero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:642A |
| Número de Recurso | 3145/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3145/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/PBB
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3145/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 81/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 680/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Aranjuez.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Teresa Zamarra Arjonilla, en nombre y representación de Literator Sociedad Cooperativa, como parte recurrida.
Por providencia de 28 de noviembre de 2018 se acordó en cumplimiento de los arts. 473.2 y 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal de la cooperativa recurrida ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que los recursos no deben ser admitidos.
Los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han formulado en un proceso sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap), iniciado por demanda de la cooperativa que hoy es parte recurrida contra el banco que ahora es recurrente, en el que las sentencias de primera y segunda instancias estimaron dicha demanda.
El banco recurrente ha fundamentado la procedencia de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, conjuntamente formulados, en el art. 477.2.2.º LEC y en la d. final 16.ª LEC , respectivamente, al haber quedado fijada la cuantía del proceso en cantidad superior a 600.000 euros, por lo que -siguiendo el orden establecido en la d. final 16.º, 1.6.ª LEC , ya que, aun previsto para la fase de decisión de los recursos, se ajusta a la naturaleza de los mismos- esta sala examinará en primer lugar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, para después decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación.
No procede la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal ya que en el motivo primero, único formulado, concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ), según se analiza a continuación.
En el encabezamiento del motivo, formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se denuncia la infracción del art. 24 CE , por error patente en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de tutela efectiva. El motivo se divide en varios apartados en los que, en lo esencial, se denuncia error patente en la valoración de las pruebas testificales de los empleados del banco recurrente, del director financiero de la entidad que negoció en nombre de la cooperativa demandante, y de la documental n.º 10 de la contestación a la demanda, consistente en el test de idoneidad que la sentencia recurrida declara no realizado.
Así planteado el motivo, conviene recordar que esta sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , "[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales"
No es esto lo que se plantea en el motivo. El banco recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada hay incurrido en un error notorio e incontestable que sea relevante para el fallo. Lo que pretende, principalmente, es someter a esta sala una interpretación alternativa de las declaraciones de los testigos que, asentada en aquellos aspectos que el banco recurrente considera destacables, lleve a concluir que el cliente fue informado y supo el riesgo. Esto no es posible en un recurso extraordinario. La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia.
Hemos reiterado -por todas la SSTS de 7 de julio de 2017, rec. 339/2015 - que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite plantear a la sala una alternativa de enjuiciamiento; como recordábamos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , "(l)a selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial". Y también hemos declarado ( STS 675/2015, de 25 de noviembre, rec. 1607/2012 ) que "no puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber".
Respecto a las alegaciones relativas al error patente en que incurre la sentencia recurrida al declarar que no se hizo por el banco test de idoneidad, ya que sí se verificó el mismo y consta aportado como documento n.º 10 de la demanda, conviene precisar que con ser cierto que el documento n.º 10 de la demanda refleja un test de idoneidad efectuado al representante legal de la cooperativa que suscribió el producto, lo es igualmente que la falta de realización de los test (a que se refiere el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida) no es el elemento determinante del fallo; la razón de la estimación de la demanda no es la omisión de los test de conveniencia e idoneidad, la demanda se ha estimado porque no se ha considerado acreditado el alcance de la información dada al cliente, ni por tanto que el cliente supiera el riesgo; en la sentencia recurrida se declara que " respecto a la información dada al cliente, nada documentado consta ", conclusión fáctica sobre la que no se ha acreditado error patente.
Resta por precisar que el planteamiento del motivo, con referencias a la prueba testifical de los empleados del banco, a la declaración el representante que negoció el producto y a la existencia del test de idoneidad (del que solo se trascribe en el motivo su encabezamiento y no el resultado del perfil) implicaría una nueva revisión conjunta de la prueba imposible en un recurso extraordinario.
El recurso de casación se articula en dos motivos en los que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, según se analiza a continuación.
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En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1261 y 1265 CC y de la jurisprudencia que los interpreta y que se deja citada, según se dice porque la sentencia recurrida asimila el incumplimiento de los deberes de información a un error invalidante.
El motivo carece de fundamento porque parte de una lectura parcial de la sentencia recurrida, en la que no se declara la existencia de error como consecuencia solo del incumplimiento del banco del deber de informar, sino porque el producto le fue impuesto al cliente, no consta el alcance de la información dada al cliente, no consta que el cliente conociera el riesgo y no consta que se le informara de la trascendencia económica que podría llegar a tener la cancelación. En definitiva, el banco recurrente elude la base fáctica de la sentencia recurrida.
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En el encabezamiento del motivo segundo (designado como tercero) se denuncia la infracción de los arts. 1261 y 1265 CC y de la jurisprudencia que los interpreta y que se deja citada, según se dice porque la sentencia recurrida atribuye eficacia invalidante a unos "errores" en el consentimiento que no reúnen los requisitos exigidos. De nuevo el planteamiento del banco recurrente parte de una lectura parcial de la sentencia recurrida. La ratio decidendi de la sentencia recurrida está en que el cliente no supo el riesgo y no consta que el banco le informara y aplica el criterio de enjuiciamiento fijado por esta sala en materia de error esencial y excusable en esta clase de litigios, doctrina jurisprudencial a la que se alude en la propia sentencia recurrida y que el recurrente cita en algunas de las sentencias a que alude en el encabezamiento del motivo. De manera que no puede plantearse un motivo de casación con un discurso desconectado de la base fáctica de la sentencia recurrida y de la reiterada doctrina de esta sala
Hemos reiterado ( STS de 13 de enero de 2017, rec. 2001/2013 ) que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, también la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes. La entidad financiera debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte. Para el banco (o la empresa a la que este cede su posición en el contrato), el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida, y también debe informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
Como ya declaramos en las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y otras sentencias posteriores, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.
La simple lectura de las cláusulas del contrato de swap no es suficiente para que los clientes tuvieran información adecuada sobre el producto cuya contratación se les ofrecía, puesto que se trata de contratos muy complejos, de difícil comprensión por quienes no sean profesionales del mercado de este tipo de productos derivados.
La existencia de menciones predispuestas en los contratos sobre el conocimiento del riesgo, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no excluyen el error. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 577/2016, de 30 de septiembre, y todas las que han mediado entre una y otra.
También ha declarado esta sala que, si bien no es exigible que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sí lo era que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente ( STS de 20 de julio de 2016, rec. 714/2013 ).
Asimismo hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa para presumir la comprensión de los riesgos del productos, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera ( sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 31/2016, de 4 de febrero , y 331/2016, de 19 de mayo ).
Finalmente, esta sala ha reiterado que no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( STS de 14 de junio de 2017, rec. 2522/2014 )
La anterior doctrina, expuesta solo en lo esencial y ampliamente desarrollada en las sentencias de esta sala que se citan, recientemente confirmada en la STS del pleno núm. 222/2018, de 17 de abril, rec. 1952/2015 , pone de manifiesto que el estándar de información exigido y por tanto que sus tesis sobre la irrelevancia de la falta de información sobre el coste de cancelación, sobre la inexistencia de nexo causal, o sobre la inexcusabilidad del error no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos comporta las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición a al banco recurrente de las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 13 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 81/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 680/2012, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Aranjuez.
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) Declarar firme dicha sentencia
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) Imponer las costas de los recursos al banco recurrente que perderá los depósitos constituidos
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Valencia 420/2019, 2 de Abril de 2019
...venido manteniendo el Tribunal Supremo, en particular en la Sentencia 675/2015, de 25 de noviembre y resolución de 30 de enero de 2019 (ROJ: ATS 642/2019 - ECLI:ES:TS:2019:642ª) cuando afirma que " no puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado ......