SAP Baleares 508/2018, 27 de Diciembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Diciembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 508/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00508/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07027 42 1 2016 0003604
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.2 de INCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000725 /2016
Recurrente: Juan Pedro
Procurador: MARIA TERESA PEREZ VICENS
Abogado: JOSE MANUEL DOMINGO ALBIS
Recurrido: María Rosa
Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL
Abogado: MIRIAM TORT SACASA
Rollo núm. 453/18
Autos núm. 725/16
SENTENCIA núm. 508/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADAS:
Dª María Encarnación González López.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre división de cosa común, seguidos ante el Juzgado de primera instancia número 2 de Inca, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª María Rosa, siendo su Procuradora Dña. Juana María Serra Llull, y su Letrada Dña. Miriam Tort Sacasa; siendo parte demandada- apelante D. Juan Pedro, actuando como su Procuradora Dª María Teresa Pérez Vicens y como su Letrado D. José Manuel Domingo Albis; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 2 de Inca en fecha 9 de mayo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común, seguidos con el número 725/16, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá:
"Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Serra Llull, en nombre y representación de Dña. María Rosa contra D. Juan Pedro, debo:
1- Acordar y acuerdo poner fin a la situación de proindivisión existente entre Dña. María Rosa y D. Juan Pedro en relación a la finca registral n° NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Pollença, al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, siendo su referencia catastral la n° NUM004,descrita en el Hecho Primero de la demanda.
2- Ordenar y ordeno la venta de la finca antes indicada en pública subasta, repartiendo el precio obtenido entre los litigantes por mitades.
3- Condenar y condeno al demandado al pago de las costas del procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Juan Pedro, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
NULIDAD DE ACTUACIONES.-Creemos fundamental alegar que esta parte se reservó expresamente el derecho a recurrir la Providencia dictada de forma oral en la vista celebrada el día 4 de mayo, POR ESCRITO Y EN EL PLAZO DE CINCO(5) DÍAS QUE MARCA LA LEY (minuto 3:20 de la grabación), sin que el dictado de la Sentencia definitiva respetara dicho plazo. Es decir, esta parte presentó el recurso de reposición el día 9 de abril, y la Sentencia se notificó a esta parte al día siguiente.
Haber dictado la Sentencia que pone fin al procedimiento en el plazo de tres días desde la celebración del Juicio Oral, sin haber respetado el plazo que la ley concede para interponer el recurso de reposición tiene como consecuencia que se ha negado la esencia misma del derecho a recurrir y por tanto, el Derecho Fundamental a esta parte consagrado en el art. 24 de la Constitución, ya que el derecho a utilizar los recursos previstos en las leyes procesales es una de las manifestaciones que la tutela judicial efectiva tiene.
EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN.
Se alegó por esta parte demandada que no era procedente la solicitud de división de cosa común puesto que de acuerdo con la cláusula QUINTA del Convenio Regulador de fecha 25 de abril de 2013 aprobado por la Sentencia de Divorcio de nueve de Julio de 2013 dictada por el JPI nº 5 de Inca, se establecieron y aprobaron unos pactos para proceder a la venta de los inmuebles propiedad de los litigantes, lo que presupone que deberá procederse según lo pactado, antes de proceder a la venta por pública subasta después de instar la división de la cosa común ante los Tribunales.
Al haberse admitido el escrito de esta parte de fecha 18/05/18, junto al documento acompañado consistente en Auto de ejecución del Juzgado de Primera Instancia nº 5, mediante la Diligencia de Ordenación de fecha 23/05/2018 nos ratificamos en el hecho nuevo que, a nuestro entender, incide más aún si cabe a modo de excepción en el presente procedimiento.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
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- NO EXISTE INCUMPLIMIENTO MUTUO, NI POR TANTO RESOLUCIÓN, NI EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN.- No se ha incumplido el Convenio Regulador, en especial, en la designación de API, porque no se estipuló un plazo para hacerlo. Y si se hubiera estipulado un plazo en el mismo Convenio, algo que no se hizo en el presente caso,
de acuerdo al art. 1.100 CC . sería imprescindible el requerimiento al obligado, judicial o extrajudicialmente, del cumplimiento de la obligación. Tal requerimiento no ha existido, a excepción de la formulación de la demanda ejecutiva en plazo hábil para ello ( art. 518 LEC ), acordándola el JPI nº 5 mediante el Auto de ejecución de fecha 17 de mayo de 2018 y que se comunicó al presente Juzgado por los trámites del art. 286 LEC . Este ha sido la opción del demandado para que se cumpliera el Acuerdo ( art. 1124 CC )
Resulta evidente pues, que no ha existido incumplimiento alguno del Convenio Regulador, a lo más, retraso en el nombramiento del API por ambas partes, que EN ABSOLUTO TIENE ENTIDAD PARA RESOLVER EL ACUERDO TRANSACCIONAL ALCANZADO, NI DARLO POR EXTINGUIDO, sin que tal retraso haya sido denunciado por ninguna de las partes, a excepción de la demanda ejecutiva instada por D. Juan Pedro .
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- ES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO EL CONVENIO REGULADOR (PACTA SUNT SERVANDA).- No es de aplicación imperativa ni de mejor condición el derecho a no permanecer en indivisión de cosa común, que la aplicación de un convenio regulador de Divorcio aprobado por Sentencia judicial.
Consideramos que resulta inaplicable ahora la facultad de la actora de acudir a la acción de división de cosa común, ya que, según el apartado 2 del art. 400 CC tal acción queda en suspenso hasta tanto no se cumplan los pactos establecidos en el Convenio Regulador de Divorcio.
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- Lo que se precisaba para cumplir es el nombramiento de un API para valorar el bien, y fijar de acuerdo al pacto alcanzado el precio para ofertarlo a terceros, no el concurso de un tercero como erróneamente señala la Sentencia. La demanda ejecutiva interpuesta y el Auto dictado por el JPI nº 5 persiguen el nombramiento de un API para poder fijar el precio, antes de proceder a la pública subasta.
Tampoco podemos compartir, como expone la Sentencia hoy recurrida en apelación, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2006 (Roj: STS 5555/2006 ) sea supuesto similar al presente, puesto que tal como se establece en aquella Sentencia en el Fundamento de Derecho Primero c), d), e) y f) la parte incumplidora se negó sin justificación a la venta privada, teniéndose en consideración el Acuerdo matrimonial alcanzado:
Por todo lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, tras los trámites procesales oportunos, la Ilma. Audiencia Provincial, en su día, dicte sentencia en la que, con carácter principal, emita: " ...un pronunciamiento de nulidad de actuaciones mediante el que se retrotraigan éstas hasta el momento de presentación por parte del apelante del recurso de reposición de fecha 9 de mayo de 2018, anterior al dictado de la Sentencia, para que tenga cumplida resolución, previos los tramites reglamentarios; y subsidiariamente, se interesa la revocación de la Sentencia apelada, desestimando la demanda y absolviendo a D. Juan Pedro, con expresa imposición de costas a la actora."
La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.
ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada la unión de documental consistente en el auto dictado en ejecución y la diligencia de ordenación de fecha 31/5/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Inca, ambos recaídos en fecha posterior a la notificación de la sentencia hoy recurrida. E igualmente, por la parte apelada se propuso la unión del auto de dicho Juzgado de fecha 2.7.18, suspendiendo la ejecución entretanto se resolviera el presente procedimiento. Siendo dichas documentales unidas mediante sendos autos obrante al rollo de apelación; todo ello, sin necesidad de recibir el pleito a prueba. Siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.
En la demanda instauradora del presente litigio,...
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ATS, 21 de Abril de 2021
...de fecha 27 de diciembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 453/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 725/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el......