SAP Barcelona 467/2009, 5 de Junio de 2009
| Ponente | BEATRIZ GRANDE PESQUERO |
| ECLI | ES:APB:2009:5720 |
| Número de Recurso | 240/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 467/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA nº
Iltmos. Sres.:
Dª Beatriz Grande Pesquero
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a 5 de junio del año dos mil nueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por los delitos de Robo con intimidación y Receptación los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Soria Crespo en nombre y representación de D. Marcos y defendido por el letrado D. Iván Gracía Ayuso y por la Procuradora Doña Ana María Soler Suso en nombre y representación de D. Onesimo y defendido por la letrada Doña Concepción Izquierdo Castilla, contra la sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2008 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: 1º) Que debo condenar y condeno a Marcos , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21 nº 5 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas del juicio; y
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) Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas deljuicio.
Hágase entrega a Segismundo y a Constanza , a través de sus respectivos representantes legales, de veinte euros y de cinco euros respectivamente del dinero ocupado al acusado Marcos y se declara definitiva la entrega que se efectuó a aquellos de los dos teléfonos móviles y el MP3 de su propiedad."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 790-6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Marcos como responsable de un delito de robo con intimidación previsto en los arts. 237 y 242 nº1 CP , es recurrida por su representación procesal y asistencia técnica invocando en primer lugar, infracción de ley, al señalar la sentencia en su fundamento jurídico primero , que la defensa interesó la aplicación del párrafo tercero del art. 242 CP por considerar que la intimidación ejercida fue de menor entidad, descartándose el uso de navaja por aplicación del principio "in dubio pro reo", alegando sin embargo la sentencia, que no puede considerarse de menor entidad la intimidación por ser las víctimas de trece años menudos e infantiles frente al acusado de 24 años y mas corpulento que aquellos.
Respecto a la invocación que se realiza, hemos de traer a colación la STS de 5.3.99 que señala que : "En cuanto al principal tema de fondo, hemos de decir que a la vista del relato de los hechos probados, procede estimar que hubo un apoderamiento de dinero, aunque en pequeña cantidad, y que la causa de que dos de los tres menores se lo entregaran al acusado fue, por supuesto, que se sintieron intimidados ante la conducta observada por José Manuel que fue realmente apta para infundirles temor conforme lo explica el citado Fundamento de Derecho 1º al que nos remitimos.
Asimismo nos remitimos a lo dicho antes en el Fundamento de Derecho 3º a propósito de las tres fases que atravesó el comportamiento del ahora recurrente.
Ciertamente, si no hubieran existido los gestos y palabras que los hechos probados nos recogen, el acusado no habría podido vencer la resistencia inicial que le pusieron los dos menores despojados de esas pequeñas cantidades de dinero.
Desde luego, hubo robo con intimidación en las personas de los dos referidos menores y fue correctamente aplicado al caso el art. 241.1 del CP .
Pero también debió aplicarse el tan repetido 241.3, que es precisamente una norma destinada a evitar que en estos casos de menor entidad en los robos con violencia o intimidación en las personas sea posible condenar con una pena realmente proporcionada a la importancia del comportamiento observado.
En supuestos como los conocidos robos por el procedimiento del tirón (cuando no se arrastra a la víctima) o cuando simplemente se exhibe (pero no se agrede) una navaja u otro objeto semejante, y siempre que hay sólo amenazas leves, como en el caso presente, cuando, además, el valor de lo sustraído es de escasa cuantía, con la regulación actual de nuestro CP es posible obtener una pena adecuada a esa menor gravedad del hecho aplicando el citado art. 242.3 que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º del mismo artículo.
Como bien dice el Ministerio Fiscal, nos hallamos en un supuesto en el que concurren los dos elementos que ordinariamente han de ser los que determinen la aplicación de esta norma:
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La mínima entidad de la amenaza cuyos términos aparecen recogidos en el Fundamento de Derecho 3º de esta misma resolución, a través de tres fases diferentes que se inician con un diálogo inocuo,continúa con unas amenazas veladas y termina con otras más concretas en las que se pide dinero y se dice que sacaría una navaja introduciendo una mano en un bolsillo como si efectivamente portara un arma.
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La exigua cantidad de dinero obtenida, en total 3.000 pts., muy inferior al tope de las 50.000 que se requiere para que algunos hechos contra la propiedad puedan considerarse delitos y no faltas (hurtos, estafas, apropiaciones indebidas).
Elementos objetivos que determinan la menor antijuricidad del hecho y justifican la bajada de pena prevista en tal art. 242.3 .
Véanse las sentencias de esta Sala de 31-12-97, 9-3-98 y 30-4-98 , particularmente esta última que hace un estudio detallado de esta atenuación facultativa y de su verdadero fundamento que ha de radicar en las circunstancias del "hecho" y no del "autor.
Por último, hemos de decir que no es razón suficiente para excluir la aplicación de esta atenuación la circunstancia de la menor edad de las víctimas (en esto se fundó la sentencia recurrida para excluir la aplicación de est art. 242.3 ) ante la decisiva influencia que en el caso tiene la evidente concurrencia de los dos elementos antes referidos: la mínima entidad de la intimidación y la mínima cuantía de lo sustraído..."
Por su parte la STS de 17.5.01 en un supuesto aun de mayor entidad, recuerda que: "SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso, formulado por el cauce procesal del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia infracción de ley "por estimar que se ha inaplicado el artículo 242 párrafo 3º del Código Penal , y se ha aplicado indebidamente el art. 242.1 y 2 .
Entiende la parte recurrente que el apartado tercero del artículo 242 del Código debe interpretarse en el sentido de que la atenuación penológica prevista en el mismo puede extenderse a los casos de robo en los que se usen armas u otros medios peligrosos, en los casos en los que, por razón de la menor antijuricidad del hecho y de la escasa entidad de la intimidación, se estimen merecedores de una pena menor de la prevista en el apartado segundo del mismo precepto.
Afirma,...
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