SAP Sevilla 294/2009, 4 de Junio de 2009
| Ponente | JUAN JOSE ROMEO LAGUNA |
| ECLI | ES:APSE:2009:2285 |
| Número de Recurso | 8359/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 294/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
SENTENCIA nº 294/200
Rollo 8359/08-3A (apelación sentencia P.A.)
P.A. 287/07
Juzgado de lo Penal 3 de Sevilla
Magistrados:
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Esperanza Jiménez Mantecón.
Francisco Sánchez Parra
En Sevilla a 4 de junio de 2009
ANTECEDENTES PROCESALES
En fecha 5 de marzo de 2008 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: "Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por el Grupo U.D. y C.O. de la Policía Judicial se solicitó del Juzgado de Instrucción autorización para la intervención telefónica del nº de teléfono NUM000 titularidad del acusado Paulino , nacido el día 18 de agosto de 1977 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, apodado " Pelosblancos ", ante el conocimiento de que el mismo se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefaciente, dictándose e Referido Auto con fecha 25 de Junio de 2004 , iniciándose a partir de ese momento las intervenciones, decretándose sucesivas prórrogas el 23 de Julio de 2004 y 23 de Agosto del mismo año, al inferirse de dichas conversaciones de que efectivamente esa era la actividad ilícita que el acusado estaba llevando a cabo, siendo que sobre las 17 horas del día 10.09.04 el acusado Paulino salió de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Mairena del Aljafare, conduciendo el vehículo SEAT Toledo matrícula ....-YYQ hacía la pizzería "Sloopy Joe,s" donde había quedado citado con el también acusado Aurelio , nacido el 24 de Marzo de 1.976 y sin antecedentes penales, que llegó allí conduciendo el vehículo Renault Clio ....-VHZ y
con el también acusado Eulalio , nacido el 8.09.77 y sin antecedentes penales, que le indicó a Aurelio que colocara su vehículo cerca del que llevaba el acusado, Paulino , siendo que una vez que ambos coches estaban en paralelo el acusado Aurelio , de mutuo acuerdo con los otros dos acusados, sacó de su vehículouna bolsa de El Corte Inglés que contenía 10 paquetes con 5 tabletas de hachis cada uno y la introdujo en el maletero del SEAT Toledo y que los acusados transportaban para su ulterior venta a terceras personas.
Así las cosas, y una vez que la droga estaba depositada en el maletero del vehículo del acusado Paulino , éste conduciendo el mismo se marchó hacia su domicilio, del que salió posteriormente hacia la cafetería "Ambrosia" sita en la avenida de la Arboleda de la localidad de Tomares, lugar donde había quedado con el acusado Secundino , nacido el 23 de enero de 1934 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a los efectos de que éste pagara el precio acordado por la droga y le fuera transmitida. Pero, por causas no aclaradas ( o para esquivar un posible seguimiento policial), Paulino se marcha en el vehículo Ford Focus, ....-PYK , que conduce Secundino , dejando el SEAT Toledo aparcado cerca del "Ambrosía" con la droga en el maletero.
Y sobre las 21 horas, cerca del bar de "Ambrosía" nuevamente aparecen, conduciendo su automóvil, Secundino y Paulino como ocupante de una pequeña furgoneta de color blanco, PI-....-IC , conducida por el también acusado Felicisimo , nacido el 20 de noviembre de 1976 y sin antecedentes penales, respecto de que no se ha acreditado conociera la intención o actividad de los otros dos anteriores.
De manera que Secundino indica a los otros dos, con un gesto de la mano izquierda, el lugar donde han de entrevistarse, un descampado cercano, momento en que intervienen los agentes policiales que realizan el seguimiento, una vez los vehículos se detiene en dicha zona.
En poder del acusado Secundino se intervino el dinero para pago de la droga -o parte de este- en concreto 8.000 euros en efectivo.
Y en presencia de Paulino se abrió el maletero del SEAT Toledo interviniéndose el hachis que se contenía en la bolsa del El Corte Inglés, la cual con el correspondiente análisis arrojó un peso de 10.028 gramos con un THC entre el 3,6 y 3,9% el cual fue valorado en 43.923 euros.
Detenidos se intervinieron en poder de los acusados Paulino 19 euros, Aurelio 73 euros y Eulalio 295 euros. Cantidades procedentes de la venta de drogas.
En poder del acusado Felicisimo se intervino la cantidad de 230 euros."
Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:" Condeno a los acusados Paulino , Aurelio , Eulalio y Secundino , como autores responsables de un delito contra la salud pública, definido y circunstancias, a la pena para cada uno de prisión de tres años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 43.923 euros, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago; y al pago de 4/5 de las costas por iguales partes.
Decreto el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero (8.387 euros) al que se dará el destino legal.
Absuelvo a Felicisimo del delito contra la salud pública del que es acusado y declaro el resto de las costas de oficio.
Procede la devolución a éste acusado de la cantidad de 230 euros.".
Contra esta resolución interpuso recurso de apelación las defensa de los condenados en la instancia, es decir de los acusados D. Paulino , D. Aurelio , D. Eulalio y D. Secundino por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó que se confirmara la sentencia recurrida.
Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.
SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.
Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se hayaprescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.
Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.
En primer lugar, los recursos invocan la vulneración del derecho fundamental de secretos de comunicaciones del artículo 18 de la Constitución, con la consiguiente contaminación del resto de las pruebas de cargo que han determinado la condena de los apelantes, contaminación derivada de ser estas pruebas frutos directos y dependientes de esa prueba radicalmente nula por contraria a ese derecho fundamental.
Respecto a la cuestión planteada la precisa sentencia del T.S. de 19 de diciembre de 2005 sienta:
"El primer motivo del recurso de casación por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 18 que establece el secreto de las comunicaciones, dado que la intervención del teléfono del recurrente autorizada judicialmente, lo fue con infracción de la doctrina jurisprudencial al no existir indicios suficientes que los justificaran, ni control judicial de tal medida, al no haberse practicado las correspondientes transcripciones por la Secretaria y sin que exista ningún indicio de que las conversaciones hayan sido oídas y controladas por el Juez, ni se recojan por el mismo Juez las conversaciones más determinantes para la investigación, sino que fue la propia Policía la que seleccionó los pasajes a transcribir. Nulidad de esta prueba que determina la nulidad de todas las que se derivan de ella.
El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 .
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8 , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH.
Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.
Hemos declarado, por todas S. 13.1.04 , que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de...
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