AAP Huelva 396/2018, 22 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Huelva, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 22 Noviembre 2018 |
| Número de resolución | 396/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
Recurso de Apelación Civil núm. 742/2018
Proc. Origen: Procedimiento de ejecución núm. 378/2017
Juzgado Origen : Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva
Apelante: MAPFRE
Apelado/Impugnante: Margarita .
A U T O NÚM. 396
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSE MARTÍN MAZUELOS (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
El Juzgado referido dictó auto el 22 de marzo de 2018 que estimó parcialmente la oposición a la ejecución.
Ha interpuesto recurso de apelación la demandada de ejecución y, dado traslado, impugnó la resolución la demandante, de que a su vez se dio traslado a la parte contraria y se han remitido las actuaciones a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento.
La responsabilidad del conductor y su asegurador que establece el artículo 1 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor -en el texto refundido vigente en el momento del hecho- es por riesgo pero no enteramente objetiva, en cuanto se anula o limita cuando la consecuencia lesiva se haya debido a la conducta de la víctima, lo que ha de probar esa parte. Lo decisivo es determinar si el atropello fue inevitable para el conductor, si pudo haberlo evitado o haber aminorado sus consecuencias. Para ello ha de examinarse si tuvo posibilidad de prever la irrupción en la calzada corriendo de la menor de seis años de edad o reaccionar de alguna manera ante ella. Son elementos relevantes la visibilidad y la velocidad del vehículo, limitada a 50 Km./hora. También las circunstancias físicas del lugar, que se trata de una avenida con dos carriles de circulación en cada sentido, estacionamiento de vehículos en batería y
una amplia acera. La fecha y hora -las 16.38 horas que consigna el relato fáctico del auto ejecutivo es cuando el atestado indica que recibe la Policía local la llamada-, en pleno mes de agosto -martes día 17 de agosto de 2010- hace presumible un escaso tránsito de vehículos y peatones, de hecho ninguna declaración hace referencia a aglomeración de personas que pudiera haber llamado la atención de un conductor para estar especialmente atento, sino al contrario.
Se discute el punto exacto del atropello. El atestado atiende al lugar en que se encontraron restos de plástico, como resultado de que se rompiera el faro derecho. El informe pericial que aporta la demandante de ejecución indica otro, con base en el resumen que hace de manifestaciones de testigos que "a preguntas efectuadas por este perito en presencia del Canciller del Consulado portugués", "por la forma libre y espontánea en que se expresaron dichas personas en todo momento y por su coherencia; este perito considerándolos muy creíbles" (p. 16). El perito auxilia la función judicial en cuanto aporta conocimientos técnicos, pero la toma de testimonios y su valoración cae totalmente fuera de su función y carece de valor procesal alguno. Habrá que valorar la prueba testifical practicada en el juicio bajo los principios de publicidad y contradicción, lo que se hará más adelante. En este momento basta aludir a que una de las claves sobre la visibilidad reside en la existencia de vehículos estacionados, pues el salir corriendo a lo largo de un vehículo estacionado en batería obstaculiza la visibilidad para quien se acerque del otro lado, más aún si quien corre es una menor de escasa edad y estatura. El auto apelado indica que "el reportaje fotográfico acompañado con el atestado permite observar la escasez de vehículos aparcados". Sin embargo, esas fotografías fueron tomadas la mañana siguiente y no pueden hacer prueba, ese dato lo reseña el perito referido fundándose con acierto en las sombras y la orientación del lugar (p. 9). Tampoco podemos tener como referencia segura el croquis unido al atestado, ya que el agente con número de identificación profesional número NUM000 dijo que hizo el atestado después, por la noche, con los datos que le dieron los compañeros, sin que fuera preguntado sobre si estos le indicaron los vehículos estacionados, de forma que los que se dibujan en el croquis con huecos entre ellos no han de coincidir con los que existían en el momento del hecho. Las manifiestas carencias causadas por la ausencia de un equipo de atestados en ese momento nos lleva nuevamente a la prueba testifical.
El agente de policía NUM000 llegó horas después al lugar, como ya se ha adelantado declara que consignó en el atestado referencias de los motoristas que llegaron tras el atropello, tal como que salió la víctima entre vehículos estacionados. El NUM001 fue uno de esos motoristas y declaró que efectuó regulación del tráfico al llegar; fue preguntado por los coches estacionados y contestó que no puede decir exactamente cuántos pero que habitualmente está la zona derecha ocupada y no puede especificar si el lugar de la irrupción fue o no entre vehículos estacionados. El NUM002, llamado también como testigo, declaró no haber tenido intervención, tratándose de un error de identificación. No aportan datos útiles ni deben apreciarse las valoraciones o deducciones de estos agentes sino hechos de propio conocimiento por sus sentidos. Dejando a un lado la declaración de la propia conductora, declararon en la vista tres testigos presenciales.
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El Sr. Julián tenía su vehículo encarado con la acera de donde salió la menor, ya que estaba parado mirando a la izquierda para ver si podía incorporarse a la vía girando a la derecha. Relata espontáneamente que " la niña salió de entre los coches ... l os padres todavía no habían salido por la puerta del parque, eso sí lo recuerdo". A preguntas posteriores, no recuerda si había huecos ni si la puerta del parque estaba despejada. Sitúa el atropello 2 o 3 metros a su izquierda, no mucho más "como mucho cuatro metros de diferencia" hacia la derecha de la puerta del parque según se sale y repite a preguntas del letrado de la apelante que " vio a la niña salir corriendo de entre los coches, no cuando salía del parque (sí a los familiares que iban por detrás) en perpendicular. En otros extremos su testimonio contradice datos objetivamente acreditados (dijo que golpeó el vehículo con el centro de su parte delantera y que luego pasó por encima del cuerpo caído cuando los daños materiales y personales lo desmienten).
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La ocupante de ese mismo vehículo vio como un muñeco volando, 4 o 5 m. a su izquierda y un coche negro. Por el letrado de la apelante se le pone de manifiesto su declaración anterior de que la vio salir corriendo para cruzar, sin negar que lo hubiera manifestado pero que lo que ahora recuerda es lo que ha dicho, añadiendo que había coches en batería, salió entre los coches en batería y cree imposible que la viera la conductora.
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El Sr. Modesto dijo que circulaba en sentido contrario, " de repente la niña salió entre dos coches, el coche que golpeó a la niña venía muy rápido, le dio un topetazo, la desplazó veinte o veintitantos metros...
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