AAP Jaén 337/2018, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2018:1299A |
| Número de Recurso | 22/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 337/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 337
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a tres de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 297 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 22 del año 2018, a instancia de CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID, SCC, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Josefa Rodríguez Méndez y defendida por el Letrado D. Manuel Moraleda Pérez; contra D. Obdulio, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Simón Mulero García y defendido por el Letrado D. Antonio Berrocal Roqueñi y Dª Victoria, representada en la instancia por la Procuradora Dª Ana Belén Blanca Martínez y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud y defendida por el Letrado
D. Bernardo Pelegrín Carrillo.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, con fecha 24 de Abril de 2017.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda y en fecha 24 de Abril de 2017, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que debo desestimar y desestimo la solicitud de suspensión de lanzamiento instada por la Procuradora Sra. Blanca Martínez en la representación que ostenta, y la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y subsidiaria suspensión instada por las partes".
Contra dicha resolución se interpusieron por la parte demandada, D. Obdulio y Dª Victoria, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Úbeda, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus respectivos recursos.
Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo
correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Octubre de 2018, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la resolución de instancia por la que se deniega la suspensión del lanzamiento acordado, al considerar la Juzgadora que la ejecutada Sra. Victoria no ha justificado encontrarse en especial situación de vulnerabilidad en la forma exigida por la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la posición de los deudores hipotecarios, rechazando igualmente la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, que solicitaba el otro ejecutado Sr. Obdulio, al haber sido declarada la validez de la misma en auto resolviendo incidente de nulidad de 29-10-13 y concurrir en consecuencia el instituto de cosa juzgada a tenor de lo dispuesto en el art. 207, 222 y demás concordantes de la LEC ., se alzan ambos ejecutados interponiendo sendos recursos de apelación.
Insiste por un lado, la representación procesal de la Sra. Victoria en la procedencia de la suspensión del lanzamiento y la incorrecta inaplicación de la Ley 1/2013 citada al inicio, insistiendo que se debe entender acreditada su falta de capacidad económica, sin que proceda apoyarse sólo en la falta de aportación de la documentación exigida.
Por otro lado, la representación del Sr. Obdulio impugna el pronunciamiento por el que se estima la concurrencia de la excepción de cosa juzgada que se declara sobre la declaración de nulidad solicitada del vencimiento anticipado, insistiendo en la procedencia de la misma y consiguiente sobreseimiento del presente procedimiento o subsidiariamente su suspensión hasta la resolución por el TJUE, de la cuestión prejudicial propuesta por el TS mediante Auto de 8-2-17 ; denuncia igualmente, la incongruencia omisiva en que incurre la resolución al no resolver sobre la nulidad de actuaciones solicitada desde la convocatoria de la subasta al no hacer constar en la misma como carga el derecho de habitación que ya reconocía la sentencia dictada el 21-10-13 en los autos de separación contenciosa seguidos con el nº 92/13.
Centrado así el objeto del debate y comenzando por el análisis del segundo de los recursos interpuestos, podemos adelantar ya de principio que el mismo habrá de ser necesariamente rechazado, pues lo que se solicitaba al Juzgado al peticionar -según se podía colegir del escrito presentado-, que se declarase de oficio - art. 552 LEC .- la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, era la apertura de un incidente de nulidad, que como tal ya de principio no debió ser resuelto a tenor de lo dispuesto en el art. 698.1 LEC, remitiendo al solicitante al juicio declarativo correspondiente, no obstante lo cual se dio respuesta motivada en el auto en el que se resolvían otras cuestiones.
Además, el pronunciamiento que resolvía la nulidad de actuaciones no era susceptible de recurso y no debió ser admitido por no caber contra el mismo recurso alguno como expresamente establece el art. 228 LEC y 240 LOPJ .
En cualquier caso, a los solos efectos dialécticos, la concurrencia de la cosa juzgada es clara, como se alega de contrario, al haber sido esgrimida expresamente la declaración de nulidad del vencimiento anticipado en incidente de oposición y resuelta mediante Auto de 29 de octubre de 2.013, concretamente en su razonamiento jurídico segundo, no siendo óbice, ni además cierto que el recurrente no tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento y al no estar personado no se pueda entender no...
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