SAP Las Palmas 577/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | JUAN JOSE COBO PLANA |
| ECLI | ES:APGC:2018:2332 |
| Número de Recurso | 68/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 577/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000068/2018
NIG: 3502642120170000378
Resolución:Sentencia 000577/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000082/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde
Apelado: Romualdo ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelado: Ángela ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelante: CAIXA BANK S.A.; Abogado: Jose Maria Marrero Ortega; Procurador: Carmelo Vicente Del Pino Viera Perez
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 68/2018, los autos de juicio ordinario nº 82/2017, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la procurador/a don José Manuel Suárez Lorenzo, en nombre y representación de don Romualdo y doña Ángela, contra la entidad CAIXABANK, S.A., y ACUERDO:
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes de fecha 7 de mayo de 2008, número de protocolo 1.367, en cuanto limita el tipo de interés aplicable a la baja al 2,75 %.
CONDENO a la entidad CAIXABANK, S.A, a que elimine dicha cláusula del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
CONDENO a la entidad CAIXABANK, S.A, a que RECALCULE el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del mismo.
CONDENO a la entidad CAIXABANK, S.A, a que RESTITUYA a la actora las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de aplicación de dicha cláusula -a determinar en ejecución de sentencia- debiendo recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca se hubiese aplicado y reintegrar a la actora el exceso que se hubiera abonado por su aplicación, en concepto de interés y devengando estas cantidades, así calculadas, los intereses legales desde la fecha de cada cobro periódico.
Todo ello con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de CAIXABANK, S.A..
La representación procesal de DON Romualdo Y DOÑA Ángela formuló escrito de oposición al mismo.
Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 7 de septiembre de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Sobre la nulidad de la cláusula suelo.
1.1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena) siente la siguiente doctrina:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena) siente la siguiente doctrina:
Antecedentes del caso
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- "Cajasur Banco S.A.U." (en lo sucesivo, Cajasur) ha recurrido en casación la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que desestimó su recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó en parte la demanda interpuesta por "Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, Ausbanc Consumo" en la que ejercitaba una acción colectiva de cesación de la condición general de la contratación que Cajasur utilizaba en sus préstamos hipotecarios a interés variable, y que era del siguiente tenor: "Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al [en unos préstamos era el 3%, en otros, el 4%] nominal anual ni superar el 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos". La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones relativas al tipo de interés inicial, índice de referencia y diferencial, forma y plazos de revisión del tipo de interés e índices de referencia sustitutivos.
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- El Juzgado Mercantil había apreciado la nulidad de la condición general, y condenó a Cajasur a eliminarla de sus contratos de préstamo y a abstenerse de utilizarla de nuevo. Acordó asimismo la publicación del fallo de la sentencia y su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
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- La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación que Cajasur interpuso contra la sentencia del Juzgado Mercantil, para lo cual aplicó la doctrina sentada en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 mayo (en lo sucesivo, sentencia núm. 241/2013), que había sido dictada pocos días antes.
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- El recurso de casación de Cajasur se basa en cuatro motivos. Alega que la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, que declaró la nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación que contenían la denominada "cláusula suelo", por falta de transparencia, y en la cual se basaba la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, es errónea y que sus criterios deben ser revocados. De hecho, el interés casacional que alega para justificar la admisibilidad del recurso es la pretensión de modificación de la jurisprudencia. Por ello, dedica tres de los cuatro motivos de casación a combatir las razones de los pronunciamientos contenidos en la sentencia núm. 241/2013, para que esta Sala las rectifique o, cuanto menos, plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE). En el cuarto motivo plantea que, en el caso de que no se estimen los tres motivos anteriores, se considere que la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba objeto del recurso vulnera los criterios establecidos en la sentencia núm. 241/2013, por cuanto se limita a transcribir acríticamente algunos de sus argumentos, y no ha razonado si hay otros aspectos en esta litis que eliminen los aspectos declarados abusivos en la citada sentencia de esta Sala.
Formulación del primer motivo del recurso
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- El primer motivo del recurso de casación se encabeza así: "la sentencia recurrida infringe el artículo 80.1 TRLCU por incluir en él un deber de transparencia inexistente en nuestro ordenamiento jurídico".
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- Los argumentos que fundamentan este motivo pueden resumirse en que el control de transparencia de las condiciones generales y cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores que la sentencia núm. 241/2013 enuncia como distinto y añadido al control de inclusión, configurándose como un doble filtro de transparencia, carece de base jurídica tanto en nuestro ordenamiento interno como en el comunitario, puesto que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva 93/13/CEE), en sus arts. 4.2 y 5, no establece la obligatoriedad del control de transparencia, ni tampoco se establece en ningún pronunciamiento del TJUE. Por ello, alega la recurrente, no existe una exigencia de interpretación del ordenamiento interno conforme a la Directiva que imponga ese control de transparencia, sin perjuicio de que los Estados Miembros puedan optar por establecerlo al transponer la Directiva 93/13/CEE, lo que no sucede en el caso del art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLCU). De lo anterior se deriva, según Cajasur, que al declarar que las cláusulas sobre elementos esenciales del contrato pueden ser enjuiciadas a través del control de transparencia que asegure su comprensibilidad o comprensión real por el consumidor adherente, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia núm. 241/2013, hace una labor de creación judicial del Derecho, que no está admitida en nuestro ordenamiento jurídico, y no una labor de hermenéutica jurídica, que es la única que podría realizar el órgano judicial. Concluye Cajasur que la afirmación contenida en la sentencia núm. 241/2013 de que una cláusula en un contrato concertado con consumidores no es transparente si no se asegura su comprensibilidad real, de modo que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que para él supone realmente el contrato celebrado como la posición jurídica que para él resulta de dicho contrato, es un sugerente postulado "de lege ferenda" [para una futura reforma de la ley] pero no se deriva de ningún precepto vigente ni de ningún pronunciamiento del TJUE.
Decisión de la Sala.
Fundamento jurídico del control de transparencia
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- Esta Sala ha declarado en...
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ATS, 20 de Octubre de 2021
...con fecha 26 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 68/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 82/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo empl......