SAP Alicante 357/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS |
| ECLI | ES:APA:2009:2032 |
| Número de Recurso | 132/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 357/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 357/09
Iltmos. Sres.:
D. Faustino de Urquía y Gómez.
D. Julio José Úbeda de los Cobos
D. Francisco Javier Guirau Zapata
En Alicante a dos de junio de dos mil nueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 357/09 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000621/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 210/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Regina y Ramón .
Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.
El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: " Que debo condenar y condeno a Regina y a Ramón como responsables en concepto de autores de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso de los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia, en la acusada, de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal , y con la concurrencia en el acusado de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , a las siguientes penas:
A Regina , la pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
A Ramón la pena de tres y seis meses de prisión por cada uno de los delitos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."
Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Regina y Ramón se interpuso el presente recurso alegando:Error en la valoración de la prueba .
Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.
Por la representación de Regina se articulan diversos motivos como fundamento de su recurso, que han de ser objeto de un estudio separado.
En primer lugar, se estima que no se practicó prueba de cargo bastante en el plenario para concluir su implicación en el robo violento ocurrido el 11 de septiembre de 2008.
La prueba practicada en el plenario fue exclusivamente de carácter personal: testifical y declaración de los acusados.
La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 24 de enero de 2000, 12 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2002, 25 de febrero y 6 de marzo de 2003, 21 de noviembre de 2004, 11 de enero de 2005, 27 de abril de 2006, 19 de julio de 2007 ó 20 de mayo de 2008 .
En este caso, la recurrente pone en duda la eficacia probatoria de los reconocimientos practicados.
Es reiteradísima la Jurisprudencia que considera que la diligencia de reconocimiento fotográfico, practicada mediante la exhibición a los testigos de diversos álbumes por parte de la policía, constituye un medio ordinario de investigación criminal, pero no un medio de prueba. Sólo tendrá esta relevancia la identificación llevada a efecto en rueda practicada ante el Instructor, con las debidas garantías (artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), o el reconocimiento practicado en el plenario. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 15 de junio de 1994, 14 de mayo de 1996, 11 de marzo de 1998, 4 de julio de 2002, 20 de febrero de 2003, y 5 de mayo de 2004 , entre otras muchas. Afirma la última citada que: "constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legales".
En consecuencia, resulta plenamente eficaz como prueba de cargo la identificación practicada por lostestigos en el plenario estimando la Jurisprudencia que, incluso, que subsana las posibles incorrecciones en los reconocimientos anteriores (SSTS de 16 de febrero de 1990, 21 de junio de 1993, 1 de octubre de 1996, 16 de octubre de 1999, y 4 de abril y 16 de mayo de 2003 , entre otras).
Con relación al delito analizado, la víctima reconoció, sin dudas, a la recurrente en rueda practicada ante el Instructor, como la mujer que participó en el mismo. En el plenario ratificó el citado reconocimiento.
Como anteriormente hemos analizado dicha diligencia tiene eficacia como prueba a los efectos de identificación del sujeto activo del delito. La Juez a quo analiza en la Sentencia impugnada la forma en que se llevó a cabo la declaración del testigo y las razones para otorgarle credibilidad, consideraciones que no apreciamos resulten ilógicas o erróneas, y que son fruto de la inmediación ausente en esta alzada.
Con relación al segundo delito, ocurrido el 13 de septiembre de 2008, también estimamos que la prueba resulta concluyente. En este caso, el testigo, víctima del delito, reconoció en el plenario a la acusada como coautora del delito, declaración hábil a los efectos pretendidos, como anteriormente hemos argumentado con cita de Jurisprudencia.
Por todo ello, procede la desestimación del motivo.
Como segundo motivo de recurso se alega por la misma representación, infracción, por no aplicación, del artículo 243.3 CP , precepto que introduce una atenuante específica con relación al delito de robo con violencia: "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho...".
La Juez a quo calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo de los artículos 237 y 242.1 , concurriendo la agravación del artículo 242.2 CP (uso de arma).
El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998 estimó la posibilidad de aplicar la atenuante específica citada a los delitos de robo cometidos con uso de armas o instrumentos peligrosos por entenderse, que en determinados casos, permite una adecuación más equitativa de la pena a la gravedad del hecho delictivo.
La Jurisprudencia posterior, de la que son ejemplo las SSTS de 13 de octubre de 1998, 18 de enero, 16 de marzo de 1999, 14 de julio y 20 de diciembre de 1999, 4 de febrero de 2000, 16 de mayo de 2001, 4 de julio de 2003, ó 28 de marzo de 2005 , ha perfilado los supuestos de hecho en que resulta compatible la aplicación simultánea de ambas circunstancias.
En primer lugar se estima que normalmente cuando en el desapoderamiento se emplea un medio peligroso, el mayor contenido del injusto derivado de ese empleo no permitirá aplicar le tipo atenuado al faltar el presupuesto que le sirve de base, es decir, la menor entidad de la intimidación y las circunstancias concurrentes. Por tanto la compatibilidad de los números 2º y 3º del artículo 242 tiene carácter excepcional.
Como datos objetivos que han de ser tenidos en cuenta de forma conjunta para apreciar dicha aplicación conjunta pueden destacarse:
-
- La mayor o menor peligrosidad del arma o instrumento peligroso (siempre incluido,...
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