SAP Barcelona 209/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | OLGA ROIGE VILA |
| ECLI | ES:APB:2009:5745 |
| Número de Recurso | 32/2008 |
| Número de Resolución | 209/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.
Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé
D. José María Torras Coll
Dª . Olga Roigé Vilà
En la ciudad de Barcelona, a dos de Junio del año dos mil nueve.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 32/08, dimanada de Sumario num. 3/2.008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA y un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL contra el acusado Elias , nacido en Italia el día 22 de Marzo de 1.983, hijo de Giovanni y de Antonella, con NIE num. NUM000 , vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 , NUM002 - NUM003 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes y en situación de prisión provisional por ésta causa desde el día 24 de Abril del año 2.008.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana María Torres Hug y el letrado D. Eugenio Chica Chica, en defensa del mentado procesado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
El día 26 de Mayo de los corrientes se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.1, 6ª del C.P . y de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1º del Código Penal , entendiendo noconcurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga al mismo por el delito contra la salud pública la pena de 10 años de prisión, multa de 130.000 euros y costas y por el delito de falsedad la pena de 1 año de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de 6 euros con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.
Por su parte, la defensa del acusado Elias , en igual trámite calificó los hechos no constitutivos de infracción penal interesando la libre absolución de su defendido. Con carácter alternativo calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes de los arts. 368 y 369.1.6 del CP con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 y 20.2 CP , interesando se impusiera a su representado la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el procesado Elias , mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 22 de abril de 2008 acudió a la sucursal de correos nº 22 sita en la Avenida Mistral de Barcelona, donde identificándose con una carta de identidad italiana, con numero NUM004 , a nombre de Carlos Miguel , en la cual se había sustituido la fotografía original por una del acusado previamente facilitada por el mismo, procedió a recoger el paquete postal con número de envío NUM005 , procedente de Perú, en el cual figuraba como remitente Alicia y como destinatario Carlos Miguel , siendo detenido el procesado de forma inmediata en el momento de su recepción por los agentes actuantes.
Dicho paquete postal había sido detectado previamente por la Unidad de análisis de Riesgo del Aeropuerto Madrid-Barajas en el depósito temporal de Correos del recinto aduanero de la aduana de Barajas, siendo autorizada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid de 10 de Abril de 2008 la entrega controlada del mismo.
La apertura del paquete en cuestión tuvo lugar en presencia judicial y del procesado el 22 de Abril de 2008, encontrándose en su interior 3 bolsas con un total de 1.472 gramos netos de sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza del 79,96% +- 2,73% siendo su peso neto de cocaína base de 1.177 gramos +-40,2 gramos.
La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la venta a terceros, sin que haya resultado acreditado el precio que pudiera alcanzar la misma en el mercado ilícito.
El procesado se encuentra en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde fecha 24 de Abril de 2008.
De la calificación jurídica.
Antes de entrar en la calificación jurídica de los hechos descritos en el factum de la presente resolución es preciso hacer mención a los defectos procesales denunciados por la defensa del acusado cuya estimación conllevaría la nulidad de las presentes actuaciones.
En primer lugar se señala por dicha defensa que la apertura del paquete postal donde fue hallada la sustancia estupefaciente fue llevada a cabo con flagrante vulneración de las normas procesales establecidas en garantía de la inviolabilidad de las comunicaciones postales, al haberse procedido por la Guardia Civil del servicio aduanero de Madrid Barajas a la apertura del mencionado paquete, sin la debida autorización judicial, haciendo especial hincapié en el hecho de que el paquete intervenido era un paquete postal del tipo cerrado y sin etiqueta verde.
Analizadas las actuaciones se puede comprobar sin embargo, que el paquete intervenido sí tenía dicha etiqueta verde tal y como consta en el informe fotográfico obrante a folios 48 y siguientes de las mismas. Se ha de tener en cuenta que la "etiqueta verde" en un distintivo que debe adherirse a ciertos envíos postales y cuya función es identificar dichos envíos como sujetos a control aduanero. Así mismo según la reglamentación internacional e interna de los servicios postales, pueden ser abiertos por las autoridades aduaneras sin especiales formalidades y en concreto sin que sea necesaria la presencia del interesado. En base a ello es constante la doctrina del Tribunal Supremo, ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo núm 2457/2001 de 24 de Diciembre (RJ/2002/1559 ) al excluir estos envíos de la garantía del secreto de las comunicaciones, ya que quien envía un paquete con etiqueta verde acepta que pueda ser abierto para control aduanero y, por tanto, renuncia a mantener el secreto respecto de su contenido. En estamisma línea se pronuncia la Sentencia 103/2002 de 28 de Enero , estableciendo que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, la cual se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete (en el caso de autos expresamente se hacía constar en el paquete intervenido que el mismo era contenedor de café con leche Panetela), excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados puesto que un envío bajo tal régimen contiene una autorización explícita a los responsables de correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad de su contenido.
No se ha producido en su consecuencia vulneración de derecho fundamental alguno.
Se alega en segundo lugar por la defensa del acusado una presunta nulidad de actuaciones por cuanto la entrega controlada del paquete postal fue realizada por Agentes de la Guardia Civil que no estaban autorizados para ello por resolución judicial alguna. Pese a dicha afirmación cabe obsevar que obra a folio 43 de las actuaciones Auto del Juzgado nº 4 de Madrid donde se autoriza a la recogida y posterior entrega controlada del paquete NUM005 a los agentes del grupo fiscal y antidroga y policía judicial de la guardia civil del aeropuerto Madrid-Barajas , que son quienes proceden a la interceptación del paquete referido y a su posterior entrega a la Guardia Civil del Prat de Llobregat para que dado que el destinario del paquete tenía domicilio en Barcelona se pudiera proceder a la entrega controlada del mismo, por lo que ningún derecho ha resultado vulnerado al estar amparadas las actuaciones policiales por la resolución judicial oportuna.
Entrando ya en la calificación jurídica de los hechos declarado probados, los mismos son constitutivos de:
A.-UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño, concurriendo la agravante específica de notoria cuantía, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1, 6º del CP en grado de tentativa, por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos de dicho tipo delictivo cuales son:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, constituido por la realización de un acto de producción, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
-
Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancias de las recogidas en las listas de Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ). En el caso enjuiciado el paquete intervenido era contenedor de sustancia estupefaciente cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás); y por último
-
El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean la comercialización de la droga, como son la cantidad de la droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída entre otras, elemento que también concurre en el caso de autos.
Así mismo,...
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