STS, 24 de Julio de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:4506 |
| Número de Recurso | 3663/1986 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan María , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de abusos deshonestos los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y
fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Aporta
Estevez.
-
- El Juzgado de Instrucción de Navalcarnero, instruyó sumario con el número 135 de 1984 contra Juan María , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha
capital, que con fecha 6 de junio de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Se declaran probados los
siguientes hechos: Que el día veintiuno de junio de mil novecientos
ochenta y tres sobre la s 17,30 horas, el procesado Juan María , mayor de dieciocho años de edad, y condenado
anteriormente por un delito de abusos en sentencia de 10 de octubrede 1981, cuando se hallaba en la Piscina Municipal del pueblo de
Villa del Prado, donde también estaba la niña de 9 años Lourdes en unión de unas amigas de su edad, y a la que
conocía porque una de estas era hija de la persona con quien trabajaba la invitó a dar un paseo en bicicleta, fuera de la piscina, llevándola hasta un pasaje apartado, como a un kilometro, denominado Fuente del Turco, donde después de sentarse ambos en una piedra, el
procesado la besó en distintas partes del cuerpo, y le hizo objeto de tocamientos a la menor en el pecho y en sus óganos genitales, lo que determinó que la niña se inquietara y empezara a sollozar, por lo que la condujo de nuevo a la piscina, diciéndose que no dijera nada.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"La Sala condena al procesado Juan María como autor de un delito de abusos deshonestos ya definido con la
concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION MENOR, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, al pago de las
costas procesales. Para el cumplimiento de la pena se le abona al procesado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa. Y
reclámese del Instrucgtor, la pieza de responsabilida civil del procesado.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid no expresa clara y terminantemente la totalidad de los hechos probados dado que ha omitido en el relato fáctico la constatación de un hecho cuya debidaapreciación considera el recurrente decisiva, cual es el perdón que los padres de la ofendida otorgaron al recurrente, según consta en el escrito que a tal efecto remitieron a la Audiencia, cuyo contenido
ratificaron en presencia judicial. Segundo. Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia de Instancia ha infringido lo preceptuado en los párrafos 4º y 5º del art- 443 del Código Penal, según redacción dada por la
Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio. Tercero. Al amparo del nº 1º del
art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid aplica
indebidamente el art. 430 en relación con el art. 429-3º, ambos del
Código Penal. Cuarto. Se interpone con carácter subsidiario al amparo
de nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación,
lo dispuesto en el Nº 2 del art. 9 del Código Penal, que declara como circunstancia atenuante de la responabilidad criminal, la embriaguez
no habitual, siempre que no se haya producido con propósito de
delinquir. Por medio de otrosí manifestó no considerar necesaria la
celebración de vista.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, mostro su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y
lo impugnó por las razones aducidas.
-
- La Sala admitió el recurso quedando los autos conclusos para deliberación y fallo cuando por turno correspondiera y hecho el señalamiento se celebró la votación el día 12 del actual mes de julio.
El primer motivo del presente recurso se apoya en el art. 851,1º LECr. y en él se impugna la sentencia recurrida por no expresar en forma clara y terminante la totalidad de los hechos probados. Tal infracción habría tenido lugar, en la opinión del recurrente por haber omitido la Audiencia en el relato fáctico laconstatación del "perdón que los padres de la ofendida" le habían
otorgado.
El motivo debe ser desestimado.
Las infracciones de forma previstas en el art. 851, 1º, 2º y 3º
LECr. tienen su ratio juris en el derecho de defensa y a la tutela
judicial efectiva. En los casos allí previstos el recurrente ve seriamente perjudicado su derecho a defenderse ante un Tribunal superior al que lo ha condenado por infracciones que se pueden comprobar de una manera puramente formal y sin necesidad de consideraciones referentes al derecho aplicado. Por lo tanto, sólo cabe admitir la existencia de dichos quebrantamientos de forma en la medida en que el recurrente se vea impedido de ejercer su derecho de
defensa en el recurso de casación.
Esta situación, sin embargo, no se da en el presente caso. Dado
que, como lo demuestra el segundo motivo del recurso, la Defensa quiere cuestionar la no apreciación del perdón en los términos del
art. 443 CP, es evidente que nada le impide hacerlo, toda vez que en el Fundamento Jurídico 1º de la sentencia el Tribunal a-quo ha admitido que los padres de la víctima han manifestado su voluntad en
favor del perdón.
La circunstancia de que este hecho no haya sido consignado en el
capítulo de hechos probados, sino en el primer fundamento jurídico,
no evidencia, como es lógico, una buena técnica, pero, tampoco constituye un quebrantamiento de forma subsumible bajo algunos de los tres primeros supuestos del art. 851 LECr., que, como se vio, no se refieren a simples cuestiones del lugar de la sentencia en el que se consignan los hechos probados.
En el segundo motivo de casación la Defensa denuncia, por la vía del art. 849,1º LECr. la infracción del art. 443 CP, en la medida en que la Audiencia no ha aprobado el perdón otorgado por los
padres de la víctima.
Afirma en apoyo de su recurso la Defensa, que "no desconoce estaparte que el otorgar virtualidad o no al perdón de los representantes del menor en los delitos contra la honestidad, queda a la
discrecionalidad de la Sala; sin embargo, entiende que si la ley exige el cumplimiento de determinados requisitos para su
pronunciamiento, éstos han de ser fielmente observados y el perdón ha de ser al menos tomado en consideración y reflejado adecuadamente el el Resultando de Hechos Probados".
El motivo debe ser desestimado. El recurrente limita el contenido de este motivo al cumplimiento de las formas procesales que condicionan la decisión del Tribunal de
instancia. Por lo tanto, el recurrente cuestiona, en realidad, la audiencia del Fiscal que prevé el art. 443 CP.
Esta cuestión, sin embargo, no importaría la vulneración de una ley penal sustantiva en el sentido del art. 849,1º LECr., sino de una
simple ley adjetiva que además, no perjudica al recurrente. En
efecto, a pesar de estar dispuesta la audiencia del Fiscal en el
texto del código penal, se trata de una mera cuestión de
procedimiento, que no afecta al recurrente en sus derechos propios,
sino, en todo caso, al Fiscal. En este sentido el presente motivo
incurre, ante todo en la causa de inadmisión prevista en el art.
884,1º LECr., que en esta etapa del procedimiento es suficiente motivo para desestimar el motivo.
De todos modos, se debe señalar que la infracción denunciada no
tiene realidad en los autos. En efecto, en la diligencia de 1º de junio de 1986 los padres de la víctima se ratificaron del contenido del escrito que lleva fecha de 2 de junio del mismo año. El juicio
oral se celebró el 5 de junio y, según consta en el Antecedentes
Primero de la sentencia, el Fiscal manifestó su opinión al perdón otorgado por los padres de la ofendida. Ciertamente ello no consta en el acta del juicio oral, pero sí consta en los antecedentes de la
sentencia, cuya veracidad no ha sido puesta ni cabe poner en duda.
De manera que, este motivo carece doblemente de fundamento: por unlado carece de soporte legal pues en él se alega una infracción de
ley no sustantiva que, además, no le ha causado agravio; por otro la supuesta infracción no se ha cometido, porque el Fiscal ha sido oido en la forma prescripta por la ley.
En el tercero de los motivos de casación el recurrente alega la aplicación indebida del art. 430, en relación al 429, 3º,
CP. Sostiene en este sentido, que no ha quedado suficientemente probado que el autor haya obrado con el "dolo específico que precisa
el tipo penal, como es la intención libidinosa o el deseo impúdico de satisfacción de la propia sexualidad". Por el contrario, el procesado habría actuado con "un cariño desprovisto de todo ánimo injurioso". El motivo debe ser desestimado.
El dolo del delito de abusos deshonestos (art. 430 CP) requiere, como en todos los demás delitos que el autor haya sabido y querido la
realización de la acción descrita en el tipo objetivo. Por lo tanto, todo el que lleve a cabo una acción sexual, sin acceso carnal, en alguna de las situaciones que establece el art. 429,3º CP sabiéndolo
y queriéndolo, habrá obrado con dolo. Estos elementos se dan en el caso concreto en el que al procesado se la imputa la realización de acciones de indiscutible carácter sexual (besos y tocamientos del pecho o en los órganos genitales) con conocimiento y voluntad de
realización.
El recurrente pretende, sin embargo, que el tipo subjetivo del
delito del art. 430 CP exige además, una especial intención
libidinosa o un deseo impúdico. Sin embargo, esta exigencia no tienen en cuenta que el disvalor esencial de los abusos deshonestos no está, como surge claramente del texto, en la actitud del autor en la ejecución de los actos de naturaleza sexual, sino en el carácter
abusivo de los mismos, sea por el empleo de violencia o por la irrelevancia del consentimiento de la víctima. En otras palabras, el
delito de abusos deshonestos, no sólo protege a las posibles víctimas frente a autores que pongan de manifiesto una actitud sexualdepravada, sino, simplemente, ya cuando la acción de carácter sexual
resulta abusiva. Por lo tanto, la pretensión del recurrente de aumentar las exigencias del dolo de este delito, choca decididamente contra la idea básica del legislador, que no ha querido convertir en delito comportamiento sexuales expecialmente pecaminosos, sino proteger a las víctimas posibles de acciones abusivas en el sentido
antes establecido.
Es cierto que no faltan sentencia de esta Sala que han hablado de
un "dolo específico", caracterizado como "ánimo lúbrico" o "aspecto
libidinoso" (p. ej. SSTS (3-10-1919; 20-3-1923; 7-12-1965; 7-2-1974;
29-3-1974; y más recientemente 7-3-1987). Sin embargo, este punto de
vista no ha tenido, de hecho, la trascendencia que le asigna el
recurrente, dado que la misma Sala ha sostenido que la existencia de este "dolo específico" se induce de los medios empleados, actos realizados y partes del cuerpo que fueron tocadas (SSTS 17-1-69;
6-4-73). De esta manera es claro que el "animo lúbrico" o
"libidinoso" se identifica, en realidad, con el conocimiento de la realización de la acción sexual con violencia o con personas
incapaces de consentir, y no constituye un elemento adicional e
independiente del dolo. Por otra parte, la Sala ha precisado que el bien jurídico protegido por el delito de abusos deshonestos es la
libertad sexual (STS 10-2-87, que si bien se refiere a los abusos
deshonestos violentos, es evidente que tiene aplicación también a los
casos restantes, en los que la violencia se remplaza por la irrelevancia del consentimiento) lo que determina, en el marco de una
interpretación teleológica, que el tipo subjetivo de este delito no se deba recargar con elementos innecesarios para la vulneración del
mismo.
El último de los motivos de casación se contrae a impugnar subsidiariamente la sentencia recurrida por inaplicación del
art. 9, Nº 2 CP, dado que el autor habría obrado embriagado y que
ello no era habitual.El motivo debe ser desestimado.
El presente motivo fue admitido a trámite por razones de economía procesal, dado que incurre en forma manifiesta en el motivo de inadmisión previsto por el art. 884,3º LECr. En efecto, en ninguna parte se ha hecho constar que el recurrente haya obrado bajo los efectos del alcóhol y que éste tuviera algún efecto sobre la conducción de sus acciones.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Juan María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6 de junio de
1986, en causa seguida al mismo por delito de abusos deshonestos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituído si
mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa
que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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