STS 691/1989, 17 de Junio de 1989
| Ponente | MANUEL GARAYO SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:1989:3631 |
| Número de Resolución | 691/1989 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 691.-Sentencia de 17 de junio de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Derechos Fundamentales. Igualdad ante la Ley. Acceso a cargos públicos. Oficina de
Farmacia. Proceso especial de la Ley 62/1978 . Inadmisibilidad. Interposición fuera de plazo.
Denuncia de la mora. Interposición prematura.
NORMAS APLICADAS: Art. 8 p. 1 Ley 62/1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo sentencias 28 abril, 17 octubre y 5 diciembre 1988; 30 abril 1989 .
DOCTRINA: En los casos de silencio, en el proceso de la Ley 62/1978, el plazo de 10 días para interponer el recurso, del art. 8 p. 1 , se computará transcurridos 20 días desde la solicitud del
interesado, sin necesidad de denuncia de mora, pero si el interesado la formula, podrá interponer el recurso dentro del plazo de 10 días desde que se considere desestimada la petición. La interposición prematura del contencioso no es causa de inadmisibilidad, si al tiempo de constituirse la relación jurídico-procesal ha transcurrido el plazo para resolver la reposición o la mora sin que hubiese recaído resolución expresa.
El art. 14 de la CE sólo puede ser examinado cuando se constate mediante un juicio de comparación con un supuesto idéntico en que la Administración haya resuelto de modo diferente.
No se vulnera el art. 23 p. 2, CE por el hecho de que se excluya de la participación en un concurso para la adjudicación de Oficina de Farmacia, a quien constaba en el momento de resolver que le había sido adjudicada poco tiempo antes una Farmacia, que posteriormente afirma haber sido revocada la concesión, puesto que la presunta infracción no afecta a los principios de igualdad, mérito y capacidad y no encaja en la vía de la Ley 62/1978 .
En la villa de Madrid, a diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de apelación que con el n.° 29 del año 1989, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador señor don Rafael Ortiz de Solórzano y Arbex, en nombre y representación de doña Flora , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia de Valencia de fecha 1 de diciembre de 1988 , sobre Oficina de Farmacia; todo ello siguiendo el procedimiento establecido en la Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona ; y siendo parte apelada la Generalidad Valenciana, debidamente representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos don Fernando Raya Medina; y oído el Ministerio Fiscal.Antecedentes de hecho
Por escrito de fecha 30 de enero de 1987 presentado en el Registro de la Generalidad de Valencia de 1 de febrero de 1988 doña Flora interpuso recurso administrativo extraordinario de revisión al amparo del art. 127.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 5 de octubre de 1987 que conociendo en alzada, mantuvo el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que en sesión de 31 de marzo de 1987 -y no de 14 de abril del mismo año que es la fecha de la comunicación dirigida a los interesados- acordó, en lo que aquí interesa, excluir del concurso convocado para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Benidorm a doña Flora , quien fundamenta el recurso de revisión en que si bien es cierto que había participado en una convocatoria anterior para la adjudicación de una nueva Oficina de Farmacia junto con otros solicitantes y que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante en sesión de 10 de diciembre de 1986 -y no del 30 del mismo mes y año que se indica- excluyó a los demás concursantes por ser todos ellos propietarios de Oficinas de Farmacia ya instaladas reconociendo el derecho a la apertura de la nueva Farmacia a doña Flora por ser la única peticionaria que carecía de ella, es igualmente cierto que interpuesto recurso de alzada por varios de los restantes solicitantes, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su reunión del Pleno los días 8 y 9 de julio de 1987 acordó estimar los recursos de alzada interpuestos, dejando sin efecto el nombramiento de doña Flora y ordenar a la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante que procediera a la adjudicación de la Oficina de Farmacia de aquel farmacéutico de entre los recurrentes a quien correspondiera conforme el art. 4.3 del Decreto 909/78 , luego hay constancia en el expediente - sigue diciendo la recurrente-, de ser erróneo el presupuesto fáctico de la exclusión efectuada procediendo en consecuencia, como solicita, la estimación del recurso, la revocación de la resolución de 5 de octubre de 1987 y retrotraer las actuaciones al momento anterior a aquélla; denunciada la mora en resolver por escrito que tuvo entrada en la Administración demandada el 16 de mayo de 1988, doña Flora interpuso recurso contencioso-administrativo con fecha 19 del mismo mes y año al amparo de la Ley 62/1878 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , por lesión del art. 14 de la Constitución al infringir el derecho de igualdad ante la Ley el acto administrativo tácito de denegación de la petición de revisión de la resolución de 5 de octubre de 1987; la sentencia de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo conforme al art. 8.1 de la Ley citada por estimar que la tácita denegación de la revisión solicitada el 30 de enero de 1988 cuya mora fue denunciada por escrito de fecha 13 de abril -acordada en sesión de 31 de marzo también de 1987- y 5 de octubre de 1987 por lo que formalizado este recurso el 19 de mayo de 1988 es evidente según el citado precepto que procede su inadmisibilidad por su carácter extemporáneo puesto que no cabe olvidar el carácter de extraordinario del recurso de revisión interpuesto y a mayor abundamiento tampoco corrige a favor de la actora el transcurso del tiempo prevenido en la Ley 62/78 ya que desde el 30 de enero al 19 de mayo transcurrió con exceso el plazo señalado en el art. 8.1 de la misma Ley .
Fundamentos de Derecho
Interpuesto recurso de apelación por doña Flora contra la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo, la parte apelante reconoce que no ha acreditado que la Administración dictara instrucciones para la ejecución del acto impugnado por haber decidido desestimar el recurso a través del silencio negativo, por lo que no se pueden tomar en consideración los argumentos de dicha parte apelante referentes a la desestimación tácita, al faltar las condiciones fácticas para su apreciación, sin que como pretende pueda atribuirse a la Administración demandada las consecuencias de esta falta de acreditación por no haber remitido el expediente administrativo, puesto que la Administración contestó a la petición del expediente en el sentido de que lo había remitido a la misma Sala que había efectuado el requerimiento y ello porque el recurso de revisión iba dirigido contra la resolución de 5 de octubre de 1987 que ya fue objeto del recurso contencioso-administrativo 1.800/87 que entonces se tramitaba en la misma Sala 1.ª de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, y de aquí que era la parte actora a quien correspondía la carga de solicitar las actuaciones precisas para su incorporación a los autos, al ser doctrina de esta Sala que la facultad concedida a las partes por el art. 70.1 de la Ley de esta Jurisdicción de reclamar los antecedentes adecuados para completar el expediente si éste no lo estuviere, es al mismo tiempo una carga que recae sobre quien estimando un documento o actuaciones relevantes no solicitó su aportación en el momento procesal oportuno.
Es doctrina de esta Sala contenida entre otras en sentencias de 28 de abril, 17 de octubre y 5 de diciembre todas de 1988 y 30 de abril de 1989 , que cuando el art. 8.1 de la Ley 62/78 establece que en caso de silencio administrativo el plazo de 10 días para interponer el recurso se computará transcurridos 20 días desde la solicitud del interesado a la Administración sin necesidad de denunciar la mora, no impone obligatoriamente que haya de presentarse el recurso contencioso-administrativo, sino que para facilitar laprotección de los derechos constitucionales permite hacerlo de esta manera y ahorrar el trámite dilatorio de la denuncia; ahora bien si el interesado denuncia la mora puede interponer el recurso dentro del plazo de 10 días desde que se considera desestimada su petición, interpretación consecuente con la doctrina de esta Sala en recursos tramitados por el procedimiento ordinario que estima que en materia de silencio negativo resulta inaceptable que un comportamiento como el de no dar respuesta expresa a una petición pueda traducirse en una indefensión para el particular, dado que ni la denegación presunta ni la denuncia de mora excluyen del deber del pronunciamiento administrativo expreso, puesto que el régimen del silencio administrativo constituye una ficción jurídica proyectada en garantía y beneficio del interesado, para facilitar el acceso a la vía judicial, sin que sea obstáculo que el recurso contencioso-administrativo se presentara antes de transcurrido el plazo, al haber sostenido con reiteración esta Sala que la interposición prematura de un recurso contencioso-administrativo no es causa de inadmisibilidad si al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal entre las partes ha transcurrido el señalado para resolver el recurso de reposición o la mora sin que hubiera recaído resolución expresa, por lo que con estimación del recurso de apelación en este extremo procede declarar la admisibilidad del recurso y en consecuencia entrar a resolver sobre la cuestión de fondo planteada.
Es suficiente la lectura de los argumentos utilizados por la parte apelante en sus escritos de interposición del recurso contencioso-administrativo, de formulación de la demanda y de interposición del recurso de apelación para dejar constancia que en el supuesto que aquí se examina no se vulneran de manera directa e inmediata los Derechos Fundamentales delimitados por el art. 53.2 de la Constitución y protegidos por el procedimiento especial y sumario de la Ley 62/78 y por tanto quedan fuera de debate todas las cuestiones de legalidad ordinaria en cuanto las mismas no inciden directamente sobre tales derechos y exigen para decidir sobre su conformidad a Derecho el examen previo de norma con categoría inferior a la Constitución , por ser el cauce procesal adecuado al previsto en la Ley de 27 de diciembre de 1956 ; el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución dentro de los límites de la Ley 62/ 78 sólo puede ser examinado cuando se constate mediante un juicio de comparación que en un supuesto idéntico la misma Administración ha resuelto de forma contraria, es decir cuando exista un tratamiento discriminatorio de identidad de supuesto y no de una simple equiparación incompleta de circunstancias, ni vulnera el art.
23.2 el hecho de que excluya de la participación de un concurso a quien constaba en el momento de resolver que le había sido adjudicada poco tiempo antes una oficina de farmacia que posteriormente se afirma había sido revocada la concesión, puesto que la presunta infracción no afecta a los principios de igualdad, mérito y capacidad y carece de autonomía suficiente para fundamentar en ella la vía de la Ley 62/78 , razones que obligan a estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en cuanto declaró la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo y entrando a conocer sobre el fondo del mismo desestimar el recurso, sin que proceda hacer expresa declaración sobre las costas de esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 10 de la citada Ley al haber sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto.
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Flora contra la sentencia de la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia de 1 de diciembre de 1988 dictada en los autos de que dimana este rollo, en cuanto declara la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo, desestimando el recurso en cuanto al fondo del mismo, manteniendo la imposición de las costas a la parte recurrente respecto de las causadas en 1.ª instancia y sin hacer pronunciamiento expreso sobre las causadas en esta segunda instancia al haber sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo.- Manuel Garayo Sánchez.- Diego Rosas Hidalgo.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Manuel Garayo Sánchez, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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