STS 458/1989, 11 de Abril de 1989
| Ponente | MARIANO DE ORO PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:1989:13622 |
| Número de Resolución | 458/1989 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 458.- Sentencia de 11 de abril de 1989
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Mariano de Oro Pulido y López.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población. Mejor servicio a la población.
NORMAS APLICADAS: Artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de la Sala Especial de Revisión de 30 de septiembre de 1987 y sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de abril y 10 de mayo de 1988.
DOCTRINA: A efectos de determinar el concepto jurídico indeterminado de núcleo urbano de
población de al menos dos mil habitantes, lo importante no son las características físicas o
materiales de la zona donde se asienta la población, que puedan ser muy diferentes, ni tampoco la
concentración o dispersión de sus habitantes, sino la nota finalista de integrarse en un conjunto de
personas que va a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de una nueva farmacia, es
decir, que ésta puede ofrecer, en razón de su situación, un mejor servicio farmacéutico al núcleo de
población que intenta mejorarse.
En la villa de Madrid, a once de abril de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador señor Reynolds de Miguel y doña Clara y otros representada por el Procurador don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez, ambos bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada doña Edurne representada por la Procuradora doña Beatriz Ruano Casanova y dirigida por Letrado; estando promovido contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, con fecha 13 de marzo de 1987, en pleito sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano de Oro Pulido y López.
Antecedentes de hecho
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante dictó Acuerdo de fecha 26 de febrero de 1985, denegando la apertura de una nueva oficina de Farmacia en Benidorm, el cual fue recurrido en reposición ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos expresamente desestimado por Acuerdo de 24 de octubre de 1985.
Contra los anteriores Acuerdos, por doña Edurne se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Segunda de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Valencia, formalizando la demanda con el suplico de que se dejen sin efecto los acuerdos recurridos, contestando la demanda el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que se opone a la estimación del recurso.
La expresada Sala dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 1987, cuyo fallo dice literalmente: "Fallamos: Que estimando como estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por doña María Edurne contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de octubre de 1985 y que confirmó el acuerdo recurrido dictado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante de 26 de febrero de 1985, sobre denegación de apertura de una nueva oficina de Farmacia en Benidorm, debemos declarar y declaramos no ajustadas a Derecho y por tanto nulas las indicadas resoluciones, y en su consecuencia, procede que por la Administración demandada se autorice la apertura de la Oficina de Farmacia solicitada por la recurrente y a que hace referencia el presente recurso, sin que haya méritos para hacer expresa imposición de costas en el recurso.»
El anterior fallo se apoya en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero. La recurrente doña Edurne , con fecha 1 de diciembre de 1984, solicitó de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante la apertura de una Oficina de Farmacia en la localidad de Benidorm, al amparo del artículo 3b) del Real Decreto 909/1987, de 14 de abril, y Orden de 21 de noviembre de 1979 y cuya ubicación había de tener lugar en el espacio comprendido al Norte, línea de Ferrocarril Alicante-Denia, Sur, Carretera Nacional 332, Travesía de Benidorm y E. y O., Barrancos Les Foyetes y Xixo, a cuya solicitud se acompañaban los documentos correspondientes y plano de situación. El Colegio Provincial de Alicante denegó la pretensión, con base en que el núcleo donde se pretende la instalación es inferior a 2.000 habitantes que exigen las disposiciones antes mencionadas, ya que la población censada, según la oportuna certificación del Ayuntamiento, tan sólo ascendía a 1.014 habitantes. Interpuesto recurso de alzada, fue, igualmente desestimado por el Consejo Superior de Colegios Farmacéuticos al no concurrir el aludido número de habitantes y además por no constituir núcleo de población separado del conjunto urbano, por un accidente natural o artificial, acudiendo la recurrente a la presente vía jurisdiccional. Segundo. Conforme el artículo 3b) del Real Decreto 909 de 1978 de 14 de abril y Orden de 21 de noviembre de 1979, dictada en aplicación de aquél, se requiere para la instalación de una nueva oficina de Farmacia: 1) la existencia de un núcleo de población aislado del casco urbano del municipio de que se trate y separado por un accidente natural o artificial; 2) distancia superior a 500 metros de la farmacia más próxima; y 3) que el núcleo de población no sea inferior a 2.000 habitantes censados -este último requisito es exigido por la Orden y no el Decreto-. Del conjunto de documentos que se aportan al expediente administrativo y al recurso, aparece que la zona donde pretende ubicarse la Oficina de Farmacia, está perfectamente delimitada por los planos aportados y datos facilitados por el Ayuntamiento, estando separada dicha zona, de la parte central del núcleo urbano de Benidorm, por la Carretera Nacional 332, vía de intenso tráfico, ya que según certifica la Jefatura de Carreteras de Alicante -folio 70 del 2? cuerpo del expediente-, tiene un volumen diario de tráfico de 39.559 vehículos en 1983, habiéndose producido en los años 1983 y 1984, 71 y 79 accidentes, con uno y dos muertos y 56-60 heridos respectivamente y aunque sea cierto que exista, como es lógico, varios pasos para peatones y un paso subterráneo, no pueden éstos desvirtuar la importancia de la carretera y los riesgos y molestias de los usuarios del servicio farmacéutico, para trasladarse desde el núcleo pretendido para la instalación, hasta las restantes farmacias situadas al otro lado de la carretera. En cuanto al aspecto demográfico y económico de la zona de referencia, existe una capacidad de alojamiento para 8.143 personas -folio 98-, con 1.020 plazas escolares -folio 99-, con 10 establecimientos comerciales -folio 100- y un promedio de ejecución temporal de 4.500 habitantes en 1984 -folio 102-, no apareciendo probado si el número de 1.014 habitantes censados -folio 48-, hay que añadirlos a dicha cifra o están incluidos en ella, si bien resulta irrelevante al exceder en todo caso de los 2.000 a que se refieren las normas antes referidas. Tercero. Los dos aspectos discutidos en el recurso son la naturaleza de la carretera que separa el núcleo del resto de la población y de otra parte el número de habitantes que tiene 458 aquél. En cuanto a la primera cuestión, del expediente administrativo y de los documentos acompañados con la demanda, se deducen claramente las dos zonas perfectamente diferenciadas de que con ésta la población de Benidorm, el centro urbano más próximo al mar y que constituye el núcleo más importante, y el situado en la parte superior de la Carretera General y que se delimita además por el Ferrocarril y por los dos barrancos a derecha e izquierda, zona perfectamente delimitada y aunque sea continuación del resto de la población donde se hallan las restantes Farmacias, justifica sobradamente la instalación de la que se pretende. El propio Ayuntamiento en el documento que se aporta con la demanda como documento número 4, reconocer la conveniencia de la meritada instalación, habiendo declarado la jurisprudencia que el núcleo de población ha de suponer una considerable mejora y tener la homogeneidad necesaria para atribuirle en alguna forma un carácter diferenciable del resto del conjunto urbano, y unamejora en la prestación del servicio (STS 28 de septiembre de 1983, 16 de noviembre de 1983, 26 de octubre de 1983, 20 de noviembre de 1984 y 30 de mayo de 1985). Cuarto. En cuanto al aspecto de las cifras de población, tanto el Decreto como la Orden antes mencionados, determinan que el núcleo no sea inferior a 2.000 habitantes, si bien la Orden de 21 de noviembre de 1979 exige que sean censados, y sobre este particular ha de tenerse en cuenta que la Orden es de inferior rango al Decreto, al cual desarrolla y complementa, teniendo declarado la jurisprudencia que el real número de habitantes que pueblan la zona como centro residencial y veraniego, con un promedio de población de hecho estimado en cifra muy superior a los 2.000 habitantes exigidos como mínimo por el artículo 3b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978, no pueden ser contradichos por la Orden de 1979 mediante una asimilación conceptual de "habitantes" y "censado" en desacuerdo con el Reglamento de Población y con improcedente confusión de las finalidades del censo y de la atención farmacéutica, de donde se deduce que la certificación de población censada no es dato concluyente para una presunción numérica de población "juris et de jure", sino de presunción "juris Tamtum", asequible a la prueba en contrario sobre población efectiva y que incluye la llamada población flotante (STS 28 de octubre de 1958, 11 de junio de 1984, 20 de noviembre de 1985). Quinto. A tenor de lo expuesto, procede estimar el recurso, al no ser ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas -artículos 83.2 y 84 de la Ley de esta Jurisdicción- por lo que procede decretar la nulidad de las mismas, todo ello sin hacer expresa imposición de costas, a tenor del artículo 131 de la Ley de esta Jurisdicción.»
Contra la referida sentencia se dedujo recurso de apelación por parte del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Clara que fue admitido en ambos efectos y tramitado con arreglo a las prescripciones legales, señalándose el día 30 de marzo de 1989, para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los contenidos en la sentencia apelada.
La única cuestión de fondo controvertida en la presente litis, se reduce a determinar si, en el caso aquí enjuiciado, se da o no la circunstancia prevista, con carácter excepcional, en el apartado b) del número 1) del artículo 3? del Real Decreto de 14 de abril de 1978, de que con la nueva oficina que se pretende instalar, se vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes en el municipio de Benidorm (Alicante). Tanto esta Sala como la Especial de Revisión -sentencia de 30 de septiembre de 1987- han venido proclamando el principio de interpretación conforme a la Constitución y en tal sentido señalan que el artículo 53.3 de la Constitución advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial, siendo uno de ellos el Derecho a la protección de la salud -artículo 43-, y dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que la Constitución deriva un principio "pro apertura» en la interpretación de las normas reguladoras de la materia, en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutico-sanitaria y por razón precisamente de servicio público -sentencias de 25 de abril y 10 de mayo de 1988-. Por ello, a efectos de determinar el concepto jurídico indeterminado de núcleo urbano de población de al menos dos mil habitantes, lo importante no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes, sino que lo que ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que va a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia, es decir, que ésta pueda ofrecer, en razón de su situación, un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que intenta mejorarse, de tal forma que las viviendas que han de servir de soporte a la petición estén, presumiblemente, mejor servidas con la nueva oficina que se pretende instalar, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Por otra parte, en cuanto al cómputo de habitantes, si bien es cierto que, como regla general, ha de estarse a lo que resulte del padrón municipal, no lo es menos que la jurisprudencia, en supuestos especiales, ha tenido en cuenta los llamados transeúntes o habitantes de hecho, y a tal efecto el requisito o exigencia de dos mil habitantes de población mínima se ha entendido en el sentido amplio o favorable, esto es, computando la media de población flotante de temporada para completar el número mínimo de habitantes exigido y atendiendo, como criterio informador, al interés público o del mejor servicio -sentencia de 21 de marzo de 1983, 30 de diciembre de 1985, 23 de junio y 29 de septiembre de 1987.
A la vista de las anteriores consideraciones obligado resulta compartir el criterio de la Sala de instancia, por cuanto del conjunto de la prueba practicada ha de estimarse acreditado, de una parte, que la zona en la que pretende instalarse la nueva oficina está delimitada al Norte por vía férrea, al Sur por la Carretera Nacional 332 -de intenso tráfico- y al Este y Oeste por los barrancos de Foyetes y de Xixo, y de otra, que el referido núcleo pertenece al municipio de Benidorm (Alicante), situado, sin duda, en una de las zonas turísticas y veraniegas más importantes de España, y de ahí el acierto de la sentencia apelada alcomputar para determinar la población real tanto a los habitantes censados como a la llamada población flotante, que, por sí sola, excede de lo dos mil habitantes, exigidos en el citado artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, durante los doce meses del año -folio 102 del expediente.
Por todo lo expuesto procede desestimar en los presentes recursos de promovidos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por doña Clara , frente a la sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia de 13 de marzo de 1987, que se confirma. Sin que existan motivos para una especial imposición de costas.
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación deducidos por los Procuradores don Ramiro Reynolds de Miguel y don Juan Luis Pérez-Mulet Suárez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de doña Clara , respectivamente, frente a la sentencia de la Sala Segunda de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia de 13 de marzo de 1987, dictada en el recurso número 211/1986, la cual resolución, consiguientemente, debemos confirmar y confirmamos. Sin hacer especial imposición de costas Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse los autos originales y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín Martín.- Juan García Ramos Iturralde- Mariano de Oro Pulido y López.- Rubricados.
