STS 1362/1989, 28 de Abril de 1989

«Hechos probados: El día 4 de julio de 1983, celebró sesión el Ayuntamiento Pleno de Tolosa, en la cual se formuló la propuesta de envío al Ministerio del Interior de España, de la bandera española que existe en este Ayuntamiento "por ser su presencia en el mismo no deseable" que motivó que dejase constancia de la ilegalidad del contenido de dicha protesta, pese a lo cual, el procesado Sebastián , Concejal de dicho Ayuntamiento, al explicar el fundamento de dicha protesta, manifestó que entendía que "con el mayor de los respetos hacia la bandera española y hacia el Pueblo Español al que representa, no debe estar entre nosotros, sino que debe de estar entre los que verdaderamente la sientan y la quieran puesto que, continuó nosotros ni la queremos ni la sentimos, porque no es nuestra", siendo votada favorablemente dicha protesta por los también procesados, como Concejales del mismo Ayuntamiento que se hallaban presentes, Victor Manuel , Arturo y Narciso , y habiéndose abstenido el resto de los, Concejales igualmente presentes».

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de ultraje a la bandera española, con publicidad, comprendido en el art. 123 del Código Penal, en relación con el núm. 4 de la Constitución Española, y los arts. 3, 4 y 10 de la Ley de 28 de octubre de 1981, y reputando autores responsables del mismo a los referidos procesados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera la pena, a cada uno de seis años y un día de prisión mayor, accesorias legales, costas y tasas, aparte la pena de inhabilitación absoluta, conforme al art. 140 del Código Penal.

La representación de los procesados, en sus conclusiones también definitivas mostró su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus patrocinados con todoslos pronunciamientos favorables.

Fundamentos de Derecho

La relación de los hechos probados, es reflejo de la serie de incidencias que se produjeron en la Villa de Tolosa, durante 1983, determinantes de las protestas y actuaciones municipales producidas a partir del día 20 de junio, hasta a sesión del día 4 de julio siguiente, cuyo acuerdo constituyó el fundamentó de la acusación delictiva formulada por el Ministerio Fiscal, y se aprecia, efectivamente, en la sucesión cronológica de las copiosas mociones presentadas, en ejercicio lícito, en principio, de los derechos propios del Ubre y democrático funcionamiento de las Instituciones y, entre ellas de las Corporaciones municipales, que la propuesta de 20 de junio para la colocación de la Ikurriña y bandera de Tolosa en los mástiles del Ayuntamiento, fue aprobada por trece votos, con tres en contra, y que el recurso de reposición interpuesto contra dicho acuerdo fue ratificado por catorce votos en contra -sin que por el Ministerio Fiscal, se haya extendido a tales actuaciones en cuanto eventualmente conculcadores de la Ley de 28 de octubre de 1981, la acusación qué ahora formula, lo que, en virtud del principio acusatorio que informa nuestro sistema procesal, ciñe el tema estrictamente jurídico, supuesto de autos, con soslayo de motivaciones políticas no extrañas a los precedentes citados, a la valoración del referido acuerdo de 4 de julio que, no es ocioso señalarlo, fue suspendido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Pamplona por auto de fecha 1 de septiembre de 1983.

En este marco-tras la retirada por la Acusación Pública de la referencia a la Ley citada, de 1981- se solicita por aquélla el encaje de los hechos en el art. 123 del Código Penal como ultraje al símbolo o emblema de la Nación Española que lavandera representa, que fuerza a interpretar tal precepto con acomodo a la regulación legal y jurisprudencial de la injuria, contenida en el art. 457 del mismo Código con transposición de su hermenéutica, con arreglo a las sentencias del Tribunal Supremo de 7-7-1908,22-12-1909,15-10-1947,7-2-1981;, etc., apreciándose, ya en un primer término en la tarea de la posible adecuación de los hechos incriminados al precepto alegado, el rigor o gravedad del vocablo recogido, en dicho tipo, conforme al sentir general, y, en el solicitado acomodo de la regulación legal de las injurias, debe recogerse en cuanto a la concurrencia en el caso de autos del elemento anímico que recoge la definición legal, que los cuatro Concejales acusados fueron ya advertidos, previamente al debate de la moción presentada, de la ilegalidad de su contenido, pese a lo cual se explicó la protesta sobre la Bandera Española por el primero de los procesados y se aprobó que la misma «no debía estar entre nosotros sino que debe estar entre quienes verdaderamente la sienten y la quieran, puesto que nosotros ni la queremos ni la sentimos porqué no es nuestra», propuesta que, no ha de olvidarse, era formulada por quienes actuaban en su condición de concejales de un Ayuntamiento del Estado Español, como es superfluo señalar, y recoge implícitamente nuestra Constitución en sus arts. 68, 69 y 143 y varias de las disposiciones transitorias, pese a que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1983, por un delito de injurias al Jefe del Estado el ejercicio de una función pública no justifica todo lo que se haga en el ejercicio de la misma, ni equivale a una patente de inmunidad.

El comportamiento relatado es revelador del animus injuriandi que exige el Código Penal hacia la Enseña Nacional, con claro exceso en dicha exposición sobre cualquier propósito de crítica mesurada y correcta, aceptable en el normal ejercicio de los derechos y libertad ideológica reconocidos por la Constitución, en su art. 1, que no queda desvirtuado por las expresiones de aparente respeto que recoge también dicho acuerdo, ni mitigado por un supuesto animus retorquendi, nacido de posibles quemaduras en una bandera autonómica reprobable y merecedor de sanción en el caso de haberse acreditado. Tampoco empaña dicho propósito, la circunstancia de que la bandera no fuese constitucional pues su sustitución hubiera debido procurarse por vías legales (sentencia de 21 de noviembre de 1969).

Como apoyo o elemento material de la injuria, se aúnan las expresiones acreditadas en la mentada protesta y acuerdo, subsumibles en el término «menosprecio» que recoge el Código Penal, con traducción gramatical de desdén o desprecio aunque claramente inferiores en importancia y trascendencia a otros agravios recogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo tales como la quema de la bandera (sentencias de 27-6-1969 y 7-2-1981), el hecho de arrancarla (sentencia de 6-6-1908), o de tirarla al suelo (sentencia de 21-11-1969).

El tipo agravado cuya aplicación se solicita por el Ministerio Fiscal no debe ser tenido en cuenta en el presente caso, tras el análisis del concepto de publicidad que recoge el último párrafo del art. 123 del Código Penal, con significación literal de medios empleados para extender o divulgar la noticia de las cosas o de los hechos, según el Diccionario de la Lengua, que no se dio en la sesión municipal que nos ocupa, ya que era forzosa la comunicación verbal y pública de los participantes al defender o discutir la propuesta, pero sin que esta transmisión adquiera el relieve que exige la norma referida para su estimación,por no acreditarse la concurrencia de público ni que los procesados realizasen por sí mismos la notificación de los acuerdos a los medios de comunicación (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1985, que exige que la misma haya sido deseada y no sea fruto de la casualidad, producida de modo incidental o por causas ajenas a la voluntad del autor), exclusión la argumentada debe determinar la aplicación al hecho punible de la pena de prisión menor, si bien ajustándola, como se ha dicho anteriormente, a los términos moderados y de alegado respeto con que la moción y el subsiguiente acuerdo fueron elaborados.

Son responsables en concepto de autores los procesados Sebastián , Victor Manuel , Arturo y Narciso , por la participación directa que tuvieron en la ejecución del delito, con arreglo al art. 14 del Código Penal y con calidad de funcionarios públicos y conforme al último párrafo del art. 119 siguiente.

En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminales responsables del delito que lo son también civilmente, por lo que cada procesado abonará las costas en partes iguales. «Fallo: Debo condenar y condeno a los procesados Sebastián , Arturo , Narciso y Victor Manuel , como autores responsables de un delito de ultraje a la Bandera, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas seis meses y un día de prisión menor, a las accesorias de inhabilitación absoluta para el ejercicio de sus funciones durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en partes iguales.

Declaramos la solvencia de los condenados, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor, el día 6 de agosto de 1984».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos:

Motivo primero: Se formaliza al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos.

En el relato fáctico de la sentencia que se recurre, no se hace constar que los procesados fueron advertidos, con anterioridad a la votación, de la ilegalidad del contenido de la moción, no obstante estar documentalmente acreditado.

Motivo segundo: Se interpone al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 123 del Código Penal.

No obstante declararse probado que los procesados, Concejales del Ayuntamiento de Tolosa por la Coalición Herri Batasuna, presentaron una moción proponiendo el envío de la Bandera española al Ministerio del Interior de España por ser su presencia en el mismo no deseable y que "tras dejarse constancia de la ilegalidad que el contenido de la propuesta comporta", fue explicada y aprobada por ellos, la Sala de Instancia, les absuelve del delito de ultraje a la Bandera española, previsto y penado en el art. 123 del Código Penal, de que eran acusados por este Ministerio

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La representación de la parte recurrida, se dio por instruida.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 9 de marzo de 1989.

El Letrado recurrido, impugnó el recurso.

Por proveído de 9 de marzo último, esta Sala haciendo uso de la facultad conferida en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con suspensión del término para dictar sentencia acordó reclamar el sumario correspondiente a la causa de que dimana el recurso y, el 18 de los corrientes, recibido aquél pasaron las anotaciones al Excmo. Sr. Magistrado Ponente para la propuesta resolución que corresponda.

Apoyado, el primer motivo del recurso, interpuesto, por el Ministerio Fiscal, en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante dicho motivo se denuncia error de hecho cometido en la valoración de las pruebas practicadas, y patentizado mediante la certificación expedida o librada por elSecretario Accidental del Ayuntamiento de Tolosa, la que se halla en el folio 54 del sumario y que acredita, de modo fehaciente, que durante la sesión celebrada el 4 de julio de 1983, y una vez se dejó constancia «de la ilegalidad que el contenido de la propuesta comporta, Sebastián HB, explica a los presentes...» Sin embargo y pese a reconocerse el contenido de verdad que emana del referido documento, el recurso, en su primer motivo, no puede prosperar, ya que, el citado inciso del precitado documento no sólo no desmiente sino que confirma y corrobora las declaraciones fácticas que, sobre dicho extremó, se realizan en la sentencia recurrida. En efecto, en esa sentencia -no en la que constituya voto particular formulado por uno de los Magistrados- en sus antecedentes de hecho, en el folio 112 del Rollo de la Audiencia, se dice textualmente, y refiriéndose a la moción de autos, «Tras dejarse constancia de la ilegalidad que el contenido de la propuesta comporta, Sebastián , HB, explica a los presentes...» Así pues, coincidiendo, el pasaje referido, inserto en el factum de la sentencia impugnada, con el contenido del documento presuntamente demostrativo del error de hecho cometido, por el juzgador de instancia, a la hora de valorar las pruebas practicadas, procede la desestimación del primer motivo, fundado en el precepto adjetivo precitado.

El delito de ultraje a la Nación española, regulado en el art. 123 del Código Penal, constituye una infracción contra la seguridad exterior del Estado, y, dentro de ellas, un hecho punible de traición impropia, cuyos precedentes se hallan en el art. 2 de la Ley de 23 de marzo de 1906, sobre delitos de lesa patria y contra Institutos Armados, en el art. 231 del Código Penal de 1928 y en el art. 27 de la Ley de Seguridad del Estado de 1941, del que pasó al Código de 1944, si bien, su texto, fue objeto de modificación merced a la Ley de 8 de abril de 1967, la cual intercaló, en dicho texto, la referencia «al Estado o a su forma política». El objeto jurídico de esa infracción, es como ya se ha dicho, la seguridad exterior del Estado, aunque la introducción efectuada en 1987, desnaturaliza un tanto ese objeto el cual parece ser, con mayor propiedad, la seguridad interior del Estado. El objeto material, se halla constituido por la Nación española, el sentimiento de su unidad, el Estado, su forma política, así como sus símbolos y emblemas, siendo dichos símbolos o emblemas, principalmente, la bandera nacional -art. 4 de la Constitución- o bandera de España, no incompatible con las enseñas autonómicas, las que deben ondear junto a la de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales -los de la Comunidad autónoma respectiva-, el himno nacional y el escudo constitucional. La dinámica comisiva, radica en los ultrajes, a los valores ya enunciados, equivaliendo, ultrajes, semánticamente, a injurias, menosprecio o vilipendio, pudiendo ser, dicha dinámica, verbal, escrita, real, e incluso implícita u omisiva. El precepto estudiado, comprende un tipo básico y otro cualificado, cuando los ultrajes tuvieren lugar con publicidad. La jurisprudencia se ha ocupado de esta infracción en diversidad de ocasiones, destacando, al efecto, las sentencias de este Tribunal, de 7 y 8-7-1908, 6-8-1908, 22-12-1909, 15- 10-1947, 23-2-1982 y 6-12-1985, cuyas sentencias resaltan que, equivaliendo, «ultrajes», a injurias de las definidas en el art. 457 del Código Penal, es preciso, para la perfección del delito estudiado, que concurra un elemento subjetivo del injusto típico, característico de la figura matriz, como lo es el denominado animus injurandi.

En este caso, la moción presentada, por los acusados, en el Pleno del Ayuntamiento de Tolosa, de 4 julio de 1983, era objetivamente ofensiva y menospreciadora para la bandera de España, pues se proponía la devolución, de la que se hallaba en el referido Ayuntamiento, al Ministerio del Interior, «por ser su presencia no deseable», lo que equivale a compararla con una mercancía averiada que, el destinatario o consignatario de la misma, deja de cuenta del remitente o del vendedor. Sin embargo, esta Sala, como Tribunal colegiado que es, no percibe la indudable concurrencia de ese indispensable elemento subjetivo del injusto, en primer lugar, porque la construcción constitucional del Estado de las Autonomías, puede producir, y de hecho produce, una supervaloración evidente del sentimiento autonómico y la consecutiva infraestimación de un Estado unitario, prefiriendo, muchos, su enseña propia a la Nacional, sin que, ello, suponga, necesariamente, agravió para lo que antes constituía la enseña de la Patria única, en segundo término, porque, uno de los encausados, explicó la moción, manifestando que, la propuesta se formulaba con «el mayor de los respetos a la Bandera Española» y «con el mayor de los respetos al Pueblo Español al que representa», agregando que no debe «estar entre nosotros», sino entre quienes la sienten y la quieres, añadiendo diversas consideraciones sobre si los vascos son o no españoles, terminando por aseverar que, Euskadi, no es España, ni los vascos, españoles, y» finalmente, porque las connotaciones políticas de la moción son evidentes, suponiendo ejercicio indudable del derecho a la libertad de expresión de ideas, enmiendas y sentimientos, proclamado en el art. 20 de la Constitución, sin otras limitaciones que las expresadas en su texto las cuales y entre ellas, el derecho al honor, deben ceder ante la libertad de expresión, de conformidad con el principio in dubio pro libértate, que consagran diversas sentencias del Tribunal Constitucional. Procede, así pues, la desestimación del segundo y último motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, sustentado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 123 del Código Penal

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.FALLAMOS:

Que debemos desestimar, y desestimamos, en sus dos motivos, el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha 6 de diciembre de 1985, declarando de oficio las costas causadas. Y, notificada que sea esta resolución, con testimonio de la misma, devuélvanse, a su origen, sumario y Rollo de la Audiencia, para conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo, de la recepción de lo antedicho, la meritada Audiencia, lo que se le ordenará.

ASI, por ésta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma certifico.