STS 1172/1989, 14 de Abril de 1989
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 14 Abril 1989 |
| Número de resolución | 1172/1989 |
Núm. 1.172.-Sentencia de 14 de abril de 1989
PONENTE: Excmo. Sr don José H. Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por Quebrantamiento de forma e infracción de Ley.
MATERIA: Abusos deshonestos. Penas. Aplicación. Prohibición de volver al lugar del delito o de
residencia de la víctima y familiares. Necesidad de que haya sido solicitada. Concurrencia de
eximente incompleta. Discrecionalidad en la rebaja.
NORMAS APLICADAS: Arts. 19 y 24 CE, art. 5.4 LOPJ, arts. 61, 66 y 67 C.P., art. 849,1 LECr.
DOCTRINA: La medida de interdicción domiciliaria puede ser acordada por los Tribunales siempre
que haya existido contradicción sobre el particular, la que han de provocar oportunamente el
Ministerio Fiscal o partes acusadoras.
Rebajada la pena en un grado por la concurrencia de una eximente incompleta, queda la pena
elegida sometida a la dosimetría del art. 61 C.P . si concurren con aquella circunstancia otras
modificativas ordinarias, pero si se elige la pena inferior en dos grados, la discrecionalidad se
propaga a todo el dispositivo y funciona de modo absoluto.
En Madrid, a catorce de abril de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Germán , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona, que le condenó por delito de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don José H. Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y habiendo comparecido como recurridos, los acusadores particulares doña Asunción , y don Manuel
, representados por el Procurador don Jesús López Hierro, y estando dicho recurrente representado por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de Aoiz, instruyó sumario con el núm. 13 de 1984, contra Germán , y una vez conclusos, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona, que con fecha veintitrés de enero de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero Resultando: Probado "El día 16 de noviembre de 1984 y en un edificio deshabitado de la localidad de Orbaiceta, el procesado Germán , mayor de edad, y sin antecedentes penales, con el fin de satisfacer susinstintos sexuales, hizo objeto a la niña de diez años Rocío de diversos tocamientos en sus pechos y órganos genitales, llegando también a darle besos en la boca, todo ello después de advertirle que le pegaría si gritaba. El referido acusado padece de neurosis sexual obsesiva que le impulsa a realizar tales actos con niños o niñas, sin llegar a la cópula, si bien en todo momento es conocedor de su desviación afectiva, impulso que disminuye sus mecanismos de autocontrol. Sólo a partir de fecha reciente se ha sometido a tratamiento médico".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Germán , como autor de un delito de abusos deshonestos ya definido, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de seis meses de arresto mayor; a las accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e, incluidas las de la acusación particular, al pago de las costas procesales y a que abone a la perjudicada Rocío , en la persona de su representante legal, la cantidad de doscientas cincuenta mil pesetas (250.000), con la particularidad expresada en el cuarto fundamento jurídico. Debemos absolverle libremente del otro delito de abusos deshonestos que le imputaba la acusación particular. La indemnización fijada en esta resolución, devengará los intereses legales correspondientes. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor. Decretamos su sumisión a tratamiento ambulatorio, en Centro Médico de su elección, el cual deberá informar semestralmente acerca de su evolución. Decretamos asimismo la prohibición de que el condenado resida en la localidad de Orbaiceta, durante el período de seis meses."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Germán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado J. R. E., basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número 4 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma por haberse impuesto una pena más grave que la solicitada. Segundo: Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de la Regla 4.ª del art. 61 del Código Penal por falta de aplicación .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista cuando por turno corresponda.
Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida en día 6 de abril del corriente año con asistencia del Letrado del recurrente que mantuvo su recurso; del Letrado de los recurridos que impugnó el mismo, así como del Excmo. Sr. Fiscal que igualmente impugnó referido recurso.
Fundamentos de Derecho
El art. 67 del Código Penal establece para determinada clase de delitos una facultad discrecional como medida especial de interdicción domiciliaria, con finalidad cautelar, complementaria o adicional de las penas típicas asignadas, similar a la pena de destierro, y que consiste en la prohibición de volver el reo al lugar del delito o en que residan las víctimas o sus familiares si fueren distintos, atendiendo para ello a la objetividad del delito cometido y a la subjetividad del delincuente por el peligro que represente su actuación futura. Tiene pues, esta media un carácter ambivalente -medida de seguridad y penalidad retributiva-, al que se refiere las sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 1969, 14 de octubre 1 172 de 1975, 26 de diciembre de 1986 y 15 de febrero de 1988, que pueden acordar los Tribunales en sus sentencias -añade la reciente resolución de 29 de septiembre de 1988- siempre que haya existido contradicción sobre el particular, la que han de provocar oportunamente el Ministerio Fiscal o partes acusadoras; y la razón estriba -siguiendo el dictado de esta sentencia "en que la citada prohibición afecta en todo caso a un derecho básico proclamado en el art. 19 de la Constitución y encierra un indiscutible contenido aflictivo, de manera que nadie puede ser condenado a sufrirla sin que se respete la tutela judicial efectiva, y en definitiva, sus derechos al conocimiento de la acusación y a defenderse, todo ello de perfecto acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 de nuestra Ley Fundamental ". Al resultar comprometido, finalmente, un derecho constitucional con cauce abierto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debe superarse la posible irregularidad de la vía procesal utilizada prestando atención primordial a la voluntad impugnativa claramente deducida del motivo del recurso, que debe ser estimado si la trascendencia derivada del art. 901. Bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La interpretación del art. 66 del Código Penal suscita una cuestión de singular interés práctico: en el sentido que ha de darse a la frase "imponiéndola -se refiere a la pena inferior en uno o dosgrados- en el grado que los Tribunales estimen conveniente". Un criterio interpretativo reduce el arbitrio judicial a determinar la rebaja de la pena en uno o dos grados, quedando la elegida sometida a la dosimetría del art. 61. Un segundo criterio propugna una discrecionalidad absoluta con abandono de las reglas del art.
61.
La doctrina jurisprudencial mayoritaria se ha inclinado hacia la primera solución, pero no han faltado ni faltan (vid sentencia última de 23 de febrero de 1988) resoluciones que han quebrado aquella línea interpretativa, asistida -sin duda- de razones históricas y gramaticales estimables, y del argumento ad absurdum, aludido en la sentencia citada, de evitar que el Tribunal, cuando concurre con la eximente incompleta una atenuante ordinaria, se vea compelido a imponer -si opta por la doble rebaja- el grado mínimo de la pena, prescindiendo de los grados medio y máximo.
La interpretación más ajustada al sentido de la Ley parece coincidir con la doctrina más consolidada de esta Sala (sentencias de 17 y 31 de mayo, 13 y 27 de junio de 1988, por citar las más próximas), porque la palabra "grado" ha de venir referida a la cuestión más trascendental del precepto, es decir a la rebaja de la pena, sin que existan razones para excluir las reglas del art. 61 al concurso de eximente incompleta con las circunstancias modificativas ordinarias, cuya compatibilidad nadie discute. Ahora bien, este criterio de sujeción a las reglas dosimétricas del art. 61, de carácter imperativo, debe ceñirse a la rebaja que tiene esta cualidad preceptiva o necesaria, es decir cuando se opta por la pena inferior en un grado; si se elige, empero, la inferior en dos grados, en ejercicio de la facultad discrecional concedida por la Ley, entonces la discrecionalidad se propaga a todo el dispositivo y funciona de modo absoluto, sin vinculación alguna al art. 61; solución ecléctica que evita la grave inconsecuencia -antes apuntada- de que puedan quedar fuera de la posible elección del Tribunal ciertos tramos de la pena.
Aplicando el criterio expuesto el caso enjuiciado es llano que, al haberse elegido la pena inferior en grado, las reglas del art. 61 del Código Penal son de observancia, y, concretamente, la regla 4.ª impide que la pena rebase el grado medio del arresto mayor; con este alcance se estima el segundo motivo del recurso.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Germán , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pamplona de fecha veintitrés de enero de mil novecientos ochenta y seis , sobre abusos deshonestos, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas procesales y con devolución al recurrente del depósito constituido. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- José H. Moyna Ménguez.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José H. Moyna Ménguez, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En Madrid, a catorce de abril de mil novecientos ochenta y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Aoiz, con el núm. 13 de 1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pamplona, por delito de abusos deshonestos, contra el procesado Germán , nacido el 18 de junio de 1925, con DNI. núm. NUM000 , hijo de José y de Feliciana, natural de Orbaiceta (Navarra), domiciliado en c/ DIRECCION000 , s/n de Orbaiceta, de estado soltero, profesión empleado, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha veintitrés de enero de mil novecientos ochenta y seis que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don José H. Moyna Ménguez, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Los transcritos en la resolución recurrida.Fundamentos de Derecho
Se aceptan los fundamentos de dicha sentencia, y se reproducen en su tenor literal los expuestos en la recaída en el recurso de casación.
Vistos los preceptos legales en ella citados, los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y los de general aplicación u observancia.
Condenamos al acusado Germán , como autor responsable de un delito de abusos deshonestos violentos, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena de cuatro meses de arresto mayor; se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, con la salvedad de la interdicción domiciliaria del último párrafo de su parte dispositiva, y de la condena en costas, que se limita a la mitad de las causadas, declarando de oficio la mitad correspondiente al delito absuelto.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- José H. Moyna Ménguez.-Fernando Díaz Palos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don José H. Moyna Ménguez, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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