STS 355/1989, 27 de Abril de 1989

La Procuradora doña María del Pilar Simón Acosta en nombre de «Cooperativa de Casas Baratas Nuestra Señora de la Asunción», formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Cáceres, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra «Sociedad Ferrovial, S. A.», don Carlos Ramón , don Luis Andrés y la entidad «Hartford Fire Insurance Company», sobre declaración de derechos y reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando que en su día se dicte sentencia declarando: «Que "Ferrovial, S. A." está obligada a ejecutar la obra contratada con la cooperativa actora, ajustándose con total exactitud al Proyecto Técnico visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, de la autoría de don Carlos Ramón

. 2. Que "Ferrovial, S. A." está igualmente obligada a realizar todas las reparaciones necesarias en la obra de esta promoción del pleito, hasta dejarla terminada con los materiales, unidades de obra y calidad expresados en el proyecto que le sirvió de base y aludido en el extremo precedente. 3. Que don Carlos Ramón y don Luis Andrés estaban obligados y eran responsables de la dirección superior/mediata ydirección media/inmediata, respectivamente, de la ejecución de las obras, y por tanto responden de cualquier deficiencia de la obra por negligencia y abandono en el cumplimiento de sus obligaciones directivas y de control. 4. Que, a virtud del aval convenido, la demandada "Hartford Fire Insurance Company" responde por los defectos manifiestos y ocultos de la obra de esta promoción del pleito, ejecutada por "Ferrovial, S. A.", que es la avalada. 5. Que las obras de esta promoción han sido terminadas con manifiestas imperfecciones y omisiones y con importantes vicios ocultos, entre los que se encuentran los señalados por el Arquitecto señor Ulecia en su informe/dictamen fechado en Cáceres el 31 de octubre de 1984, obrante como documento número 7 de esta demanda. 6. Que con esa imperfecta e incompleta construcción se han causado daños y perjuicios a la cooperativa y el derivado del retraso en la ocupación de las viviendas por los socios/adjudicatarios, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia. Y en consecuencia condenar a los demandados: 1.º A que tan pronto sea firme, "Ferrovial, S. A." repare todos los desperfectos notorios y ocultos de la construcción de las viviendas y locales de la promoción objeto del pleito, completándola, en cantidad y calidad, con las unidades de obra y materiales consignados en el proyecto técnico aludido en la cláusula primera objeto del contrato de obra firmado por la cooperativa y "Ferrovial, S. A.", que redactó el Arquitecto señor Ulecia bien conforme a las modificaciones al proyecto posteriormente introducidas; defectos y vicios entre los que se encuentran los reseñados en el informe/dictamen del propio señor Ulecia de fecha 31 de octubre de 1984. 2° Que tales obras de reparación y adecuación ha de ejecutarlas "Ferrovial, S. A.", en término máximo de tres meses a partir de la firmeza de la sentencia o desde la fecha en que pueda ser acordada la ejecución provisional, en su caso. Con apercibimiento de que de no hacerlo serán mandadas realizar a su costa. 3.° Que "Ferrovial, S. A.", tan pronto sea firme la sentencia, indemnicen a la cooperativa actora en los daños y perjuicios que le han causado con la deficiente e incompleta construcción, entre los que han de comprenderse los intereses devengados por el crédito hipotecario a favor de la acreedora "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cáceres" desde el 20 de enero de 1984 en que debieron quedar las viviendas en condiciones de adjudicar y habitar; y los producidos por causa en el retraso en la ocupación de las mismas viviendas y locales, desde esa propia fecha de enero de 1984. Daños y perjuicios que serán cuantificados en período de ejecución de sentencia. 4.° A los técnicos, don Carlos Ramón y don Luis Andrés , a que satisfagan solidariamente con "Ferrovial, S. A.", los daños y perjuicios referidos en el extremo precedente de estas peticiones de condena.

5.° A "Hartford Fire Insurance Company", con cargo al aval que tiene prestado, a soportar, solidariamente con "Ferrovial, S. A.", la ejecución de las obras de reparación y adecuación/cumplimiento de la contrata, e indemnización de daños y perjuicios a que se refieren los extremos primero y tercero de los pedimentos de condena de este suplico, que preceden. 6.° Y a todos los demandados al pago, solidariamente, de las costas de este proceso.» Admitida la demanda y emplazados los demandados don Carlos Ramón , compareció en los autos en su representación el Procurador don Luis Gutiérrez Lozano, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes terminando con la súplica de que previos los trámites oportunos se dicte sentencia por la que, «sin entrar en el fondo del asunto, desestime la demanda al estimar todas o una cualquiera de las excepciones de falta de personalidad, falta de formación de la voluntad social, inexistencia de acuerdo de la cooperativa para litigar contra el Arquitecto demandado, falta de litisconsorcio pasivo necesario, con imposición de costas a la demandante; subsidiariamente, si se entrare en el fondo, dictar sentencia desestimando la demanda y absolviendo de la misma al demandado don Carlos Ramón , también con expresa imposición de costas». Don Juan Antonio Hernández Lavado, Procurador de los Tribunales, compareció en los autos en nombre y representación de don Luis Andrés , oponiendo a la demanda los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando que en su día se dicte una sentencia en la que se declare: «1.° No haber lugar a entrar en el conocimiento del fondo de este procedimiento, estimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción e inadecuación de procedimiento, así como la falta de legitimación activa "ad causam" de la demandante, y la de falta de legitimación pasiva "ad causam" de don Luis Andrés . 2.° Subsidiariamente y para el caso de no admitirse las excepciones anteriormente formuladas, se decrete la desestimación de las pretensiones de la actora en orden a don Luis Andrés y la absolución de éste, por cuanto que el mismo ha cumplido debidamente sus funciones profesionales en la obra de la actora. 3.° Que se haga expresa condena en costas de este juicio a las partes que resulten condenadas en el mismo y, en otro caso, a la propia entidad demandante.» Por el Procurador don José María Campillo Iglesias en nombre de «Ferrovial, S. A.» se contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes terminando con la súplica de que «en su día previos los trámites legales se dicte sentencia, acogiendo las excepciones formuladas en este escrito de contestación o entrando a conocer del fondo del asunto, absuelva a "Ferrovial, S. A." de los pedimentos contenidos en tal demanda e imponiendo las costas del procedimiento a la cooperativa actora».

Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.

Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.

Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas, mientras tanto las pruebas de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del señor Juez para dictar sentencia.

El señor Juez de Primera Instancia de Cáceres dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 1986 , cuyo fallo es como sigue: «Estimo la demanda interpuesta por "Cooperativa de Casas Baratas Nuestra Señora de la Asunción" de Cáceres, contra los demandados "Ferrovial, S. A.", don Carlos Ramón , don Luis Andrés y la entidad "Hartford Fire Insurance Company", y declaro que las obras concertadas por la entidad actora para la construcción de 216 viviendas y locales en las parcelas 11, 12 y 13 del polígono de Moctezuma de esta ciudad, fueron terminadas con manifiestas imperfecciones y omisiones y con importantes vicios ocultos, y en su virtud condeno a la entidad "Ferrovial, S. A." a que lleve a cabo la total ejecución de las obras citadas subsanando los defectos y vicios existentes, que se contienen en el dictamen pericial obrante en autos y emitido con fecha 21 de enero de 1986, por la Arquitecta doña María de los Dolores Torrecilla Fernández, obras que se ajustaran en un todo, en cantidad y calidad a las convenidas y consignadas en el Proyecto Técnico a que se hace referencia en la estipulación primera del contrato de obra de 5 de noviembre de 1981, concertado entre la cooperativa actora y "Ferrovial, S. A." con apercibimiento de que si no efectúa las citadas obras y reparaciones en el plazo de tres meses se mandarán ejecutar a su costa, condenando igualmente a todos los demandados a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el retraso en la ocupación de las viviendas y locales, de forma solidaria, con el límite máximo para la entidad "Hartford Fire Insurance Company", de la fianza prestada por la suma de

39.641.961 pesetas. Impongo expresamente las costas del procedimiento a los demandados.»

Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandada y sustanciada la alzada con arreglo a derecho la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Cáceres, dictó sentencia, con fecha 19 de mayo de 1987 , con la siguiente parte dispositiva: «Que con estimación de los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de los demandados "Ferrovial, S. A." y don Carlos Ramón , aquél parcialmente y éste en su totalidad, recursos ambos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cáceres de fecha 9 de septiembre de 1986 cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente, y revocando en lo dispar y confirmando en lo coincidente dicha resolución decimos: Que estimando parcialmente la demanda esgrimida en nombre y representación de la "Cooperativa de Casas Baratas Nuestra Señora de la Asunción", contra los demandados "Ferrovial, S. A.", don Carlos Ramón , don Luis Andrés y la entidad "Hartford Fire Insurance Company", debemos declarar y declaramos que las obras concertadas por la cooperativa actora para la construcción de 216 viviendas y locales en el polígono Moctezuma de Cáceres fueron terminadas con manifiestas imperfecciones, omisiones y vicios, y en su virtud, debemos condenar y condenamos a la indicada demandada "Ferrovial, S. A." a que lleve a cabo la total ejecución de las obras citadas subsanando los defectos y vicios existentes que se contienen en el dictamen pericial obrante en autos emitidos con fecha 21 de enero de 1986, por la Arquitecta dofla María de los Dolores Torrecilla Fernández, obras que se ajustaran en un todo, en cantidad y calidad, a las convenidas y consignadas en el proyecto técnico a que se hace referencia en la estipulación primera del contrato de obra de 5 de noviembre de 1981, concertado entre la cooperativa actora y "Ferrovial, S. A." con apercibimiento de que, si ésta no efectúa las citadas obras y reparaciones en el plazo de tres meses, se mandarán ejecutar a su costa absolviendo a la referida demandada "Ferrovial" de las restantes peticiones de la demanda que consiguiente se desestiman y absolviendo libremente y totalmente a los demandados don Carlos Ramón , don Luis Andrés y "Hartford Fire Insurance Company" de la demanda aludida que, respecto a los mismos se desestima. Sin declaración de condena en las costas ni de la primera ni de la segunda instancia. Cúmplase, respecto a la demandada rebelde "Hartford", con lo prevenido por los artículos 283 y 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al ser notificada esta sentencia procedan conforme a lo ordenado por el número 4 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»Séptimo : El Procurador don Román Velasco Fernández, en nombre y representación de «Cooperativa de Casas Baratas Nuestra Señora de la Asunción», ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Cáceres, con apoyo en los siguientes motivos: «1. Error en la apreciación de la prueba por el que se determinó la falta de legitimación pasiva "ad causam" de don Carlos Ramón y dé don Luis Andrés . 2. Infracción de la jurisprudencia por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, recogido, entre otras muchas, en sentencias del T. A. de 10 de marzo de 1890, 16 de noviembre de 1923, 9 de febrero de 1948 y 17 de mayo de 1941 . Autoriza este motivo el artículo 1.692.5." de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3. Infracción de la Ley, por inaplicación de los artículos 1.231 y 1.232 párrafo 1.° del Código Civil y 28 y 29 de la Ley General de Cooperativas . Autoriza este motivo el artículo 1.692 número 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 4. Error en la apreciación de la prueba, por el que la sentencia recurrida en su séptimo considerando, como séptimo fundamento de Derecho, declara no probados los daños y perjuicios reclamados por la cooperativa actora. 5. Infracción de Ley ydoctrina legal, por inaplicación del artículo 1.101 del Código Civil e indebida aplicación de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1957, 19 de diciembre de 1957, 20 de abril de 1961, 14 de junio de 1978 y 17 de marzo de 1985 . Autoriza este motivo el artículo 1.692 número 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»Octavo : Admitido el recurso e instruidas las partes, los autos se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Martín Granizo Fernández.

Fundamentos de Derecho

De los cinco motivos que integran el contenido de este recurso, el primero, con fundamento procesal en el artículo 1.692 número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el «Error en la apreciación de la prueba por el que se determinó la falta de legitimación pasiva "ad causam" de don Carlos Ramón y de don Luis Andrés », basando dicha alegación en la existencia de documentos obrantes en autos, «así como en la apreciación de la supuesta ratificación que, según la sentencia recurrida, efectúa el representante legal de la actora al absolver, a instancia del Arquitecto y del Arquitecto Técnico sus posiciones séptima, octava y decimosegunda...», «y en el .olvido por el Tribunal "a quo" del documento de fecha 19 de abril de 1985 en el que la Junta Rectora de la cooperativa ratifica la demanda entablada por ella contra todos los demandados, con inclusión expresa de los señores Carlos Ramón y Luis Andrés ». En cuanto a la motivación segunda, se apoya en el ordinal 5.° del mismo precepto rituario que el precedente, si bien en ella lo denunciado es la «infracción de la jurisprudencia por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, recogido, entre otras muchas, en sentencias del T. A. (sic.) de 10 de marzo de 1890, 16 de noviembre de 1923, 9 de febrero de 1948 y 17 de mayo de 1941 », motivación esta que tiene como principal razón de ser declarar la existencia de una falta de legitimación pasiva «ad causam» del codemandado don Carlos Ramón en su quinto fundamento de Derecho...

Ninguna de dichas motivaciones puede prevalecer, dado que aun cuando con sólo contemplar el documento a que se alude en la primera resulta evidente que la Junta Rectora de la cooperativa recurrente había ampliado las facultades de ésta para dirigir la acción contra referidos demandados, no lo es menos que la absolución de los mismos respecto de las peticiones que contra ellos se formularon por referido ente cooperativo se opera, no por lo dicho sino por estimar que «... el representante legal de la actora (esto es, de dicha cooperativa) al absolver a instancia del Arquitecto sus posiciones séptima, octava y decimosegunda en cuya deposición claramente se dice, además, que el Arquitecto cumplió y que fue el que advirtió los defectos. De lo que se deduce que, sin necesidad de estudiar la pertinencia de la otra excepción, asimismo deducida por el excepcionante... y sin necesidad de adentrarnos en el examen de la acción en sí y de la falta de la misma en su caso, se deba estimar el recurso interpuesto en lo que respecta a lo estudiado...». Se trata, por tanto, de absolución por falta de responsabilidad, cuestión por completo distinta a la que en estos dos motivos se plantea. Y lo mismo acontece con el tercero, en el que bajo el mismo ordinal que el inmediatamente precedente lo acusado es la infracción de los artículos 1.231 y 1.232 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 28 y 29 de la Ley General de Cooperativas, lo que implica insistir sobre idéntica cuestión.

A su vez, los motivos cuarto y quinto, instaurados como el primero y segundo, respectivamente, sobre los números 4 y 5 del artículo 1.692, lo que alegan es: el error en la apreciación de la prueba, al declarar la sentencia impugnada no acreditando los daños y perjuicios reclamados por la cooperativa actora, señalándose como documentos básicos del motivo cuarto, el dictamen pericial de la Arquitecta doña M.ª Dolores Torrecilla; los documentos aportados por la actora en el acto de la comparecencia; los pliegos de repreguntas de «Ferrovial, S. A.» y el acta de recepción provisional de las obras de 19 de enero de 1984. A su vez, en la motivación quinta se señala la «Infracción por inaplicación del artículo 1.101 del Código Civil e indebida aplicación de las sentencias de este Tribunal que indican.» La razón de ser de este último motivo se encuentra, en que para la entidad recurrente ha de acreditarse, y que no basta el simple incumplimiento contractual para que surjan, estima que ello tiene excepciones, cual acontece en el artículo 1.108 del Código Civil , así como que en este concreto supuesto, ha quedado demostrado que existía una hipoteca a favor de la «Caja de Ahorros de Cáceres» por virtud de la cual, la cooperativa recurrente, había de abonar los intereses correspondientes hasta que los cooperativistas adjudicatarios se subrogasen en la misma, lo que dio lugar a que como consecuencia del retraso en las subrogaciones provocado por la mala ejecución de las obras, dicho ente hubiese de continuar satisfaciendo referidos intereses.

Aun cuando no todos los medios documentales en que la entidad recurrente apoya el denunciado error en el motivo cuarto son casacionalmente estimables, dado que los dictámenes periciales, como viene declarando reiteradamente esta Sala no tienen a estos efectos carácter instrumental, al igual que tampoco lo merecen los escritos presentados por las partes a lo largo de la litis (pliego de repreguntas,en este concreto supuesto), no acontece lo mismo con los restantes que se señalan en la motivación. Cierto, que la sentencia impugnada declara en su séptimo considerando que «... en autos no se ha acreditado debidamente tan sólo con la prueba pericial obrante a los folios 546 y siguientes, si ese retraso cuyo alcance en cuanto a afectados por el mismo concretamente no consta sea (se haya) ocasionado a los cooperativistas perjuicios traducibles en cifras reales que, aunque no se pudieran concretar sino en ejecución de sentencia exigirían unas mínimas bases que aquí y ahora no cabe fijan>. Mas no puede olvidarse, a tales efectos: a) Que en el número 3 del suplico de la demanda, se integran en el marco de dicha indemnización «los intereses devengados por el crédito hipotecario a favor de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Cáceres", desde el 20 de enero de 1984 en que debieron quedar las viviendas en condiciones de adjudicar y habitar», b) Que el juzgador de instancia, en su revocada sentencia declara en el fundamento octavo que «Los únicos daños que deben ser indemnizados como consecuencia de la mala ejecución de las obras son los derivados del retraso en la ocupación de las viviendas y locales, cuyas bases no pueden concretarse en esta resolución más que en relación al tiempo, es decir, que deberán comprenderse exclusivamente los que se hayan producido o produzcan desde el mes de enero de 1984 hasta la completa y adecuada terminación de las obras.» c) Que tal determinación temporal es para casos como el presente, base suficiente para que en ejecución de sentencia puedan fijarse, si es que efectivamente se hubieren producido, los daños indemnizables a consecuencia del retraso en la entrega de las viviendas, consideraciones estas que conducen a la aceptación de los motivos cuarto y quinto.

La estimación parcial del presente recurso, produce la consecuencia señalada en el párrafo cuarto del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La estimación parcial del presente recurso, provoca la anulación también parcial de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Cáceres el día diecinueve de mayo de mil novecientos ochenta y siete, la cual, casamos, en el sentido de condenar a «Ferrovial, S. A.», a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la «Cooperativa de Casas Baratas Nuestra Señora de la Asunción» por el retraso en la ocupación de las viviendas y locales objeto del pleito, daños y perjuicios que comprenderán únicamente los producidos por dicha causa desde el mes de enero de mil novecientos ochenta y cuatro hasta la completa y adecuada terminación de las obras, y cuya fijación se llevará a efecto en ejecución de sentencia, manteniendo la impugnada en todo lo demás. En orden a las costas, no se hace expresa imposición de las mismas en ninguna de las instancias; y en cuanto a las de este recurso, cada parte satisfará las por ella causadas y las comunes por mitad.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mariano Martín Granizo Fernández.-Matías Malpica González Elipe.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade.-Rafael Casares Córdoba.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Martín Granizo Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico. En Madrid a 27 de abril de 1989.