STS, 7 de Abril de 1989
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1989:2382 |
| Número de Recurso | 3785/1985 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por delito de contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte en concepto de recurrido el procesado Pedro Francisco , representado por el Procurador D. Valerio López López.
1.- El Juzgado de Instrucción número tres de Santiago, instruyó sumario con el número 45 de 1984, contra Pedro Francisco , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 28 de Septiembre de 1985 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el procesado Pedro Francisco , nacido el 25 de Diciembre de 1948, no consta su conducta y sin antecedentes penales, siendo de profesión funcionario de la Diputación Provincial de La Coruña, por tener su padre residiendo en la República de Colombia, ensus vacaciones y permisos, solía trasladarse vía aérea a dicho país, en donde es habitual el consumo de estupefacientes y entre los mismos
"cocaína", por lo que en atención a dicha circunstancia consumía aquella sustancia y al regresar a España en el aeropuerto de Labacolla en vuelo procedente de Madrid, a las 17,30 horas del 30 de
Noviembre de 1984, al apearse del avión en que había viajado y revisar su equipaje la Policía le encontró en el interior de un
paquete de café "El Trópico" Ciento ochenta gramos de cocaina y noventa de marihuana que le regalaron en Colombia y traía a su decir para su consumo y para que le llegase durante su estancia en España hasta que obtuviese o gozase de otra vacación.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas. Abonamos al procesado para el cumplimiento de la condena impuesta, todo el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa y aprobamos el auto de su solvencia resultante de la pieza de responsabilidad civil. Dese a la droga ocupada el destino legal procediéndose a su destrucción por el Organismo competente que acusará recibo de haberlo verificado.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, y por el Pedro Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes
motivos.- PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 344, párrafo 2º, inciso último, del Código Penal en relación con el párrafo 1º del referido precepto, y con el artículo
73. La sentencia impugnada condena al procesado Pedro Francisco por un delito contra la salud pública previsto y penado en el párrafo1º del artículo 344 del Código Penal, en su inciso 1º, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, omitiendo la aplicación del párrafo
-
inciso último, del referido artículo 344, por considerar que la cantidad de droga ocupada al procesado no era de "notoria
importancia", aunque no lo razona en los considerandos. SEGUNDO.-Infracción de Ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 49 del Código Penal en relación con el 91 y el artículo 344 del mismo, párrafo 2º,
también infringido. Este motivo se articula para el caso de que no se
acoja el motivo 1º. La sentencia recurrida apreció la existencia de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 344
párrafo 1º inciso 1º, del Código Penal sancionado con pena de prisión menor y multa conjunta de 30.000 a 1.500.000 ptas., por tratarse de droga que causa grave daño a la salud, y condenó al procesado Pedro Francisco en concepto de autor del mismo a la pena única de 6 meses y 1 día de prisión menor prescindiendo sin fundamento alguno de la pena de multa conjunta.
El procesado DON Pedro Francisco , basa su recurso en el
siguiente motivo único de casación: Se funda en el núm. 1º del artº.
849 de la L.E.Criminal, por infracción de Ley, en el concepto de aplicación indebida del párrafo 1º del artº. 344 del Código Penal. Procede casar la sentencia recurrida porque de un símple examen del "factum" (o primer antecedente de hecho o resultando), conjugado con el primer fundamento o considerando, fácil resulta concluir que referida sentencia incurre en una evidente contracición. Pues si en el factum se admite que la cocaina y la marihuana ("que le regalaron --al recurrente-- en Colombia"), "la traía, a su decir, para su consumo y para que le llegase durante su estancia en España hasta que obtuviese o gozase de otra vacación"; y en el considerando se añade que el destino para ese consumo, "no quedó desvirtuado por prueba en contrario"; la consecuencia jurídica --si no se quiere incidir en
contradicción-- es la de dictar un fallo absolutorio.5.- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento, se celebró el fallo prevenido el día 28 de Marzo del corriente año.
Prescindiendo del orden cronológico de interposición se debe comenzar el análisis fundamentador por el recurso formulado por
el procesado, pues ello viene impuesto no sólo por su misma posición
procesal, sino también por su estructura misma, en tanto que de ser estimado haría estéril el examen de los dos motivos del interpuesto
por el Ministerio fiscal. Y así, el recurso del procesado condenado por el tribunal sentenciador de instancia se condensa en un motivo único residenciado en en artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento
criminal, en el que se invoca una pretendida vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo contenido en el
artículo 344.1 del Código penal, tratada de deducir por el recurrente de la expresión en el relato fáctico de las frases que "la traía, a
su decir, para su consumo y para que le llegase durante su estancia en España hasta que obtuviese o gozase de otra vacación" y también del sintagma contenido en el primer fundamento jurídico de que "el destino para ese consumo no quedó desvirtuado por prueba en
contrario".
Son desdichadas y aun innecesarias las transcritas expresiones contenidas en la sentencia recurrida. Ni consignar una afirmación del procesado como hecho probado erige a la misma como tal ni afirmar la inexistencia de prueba en contrario de aquélla
constituye, como se indicará, en los supuestos de tenencia de droga
preordenada al tráfico, dato excluyente de tal finalidad. En primer
término, la sentencia recurrida no afirma en pasaje alguno que el procesado sea consumidor de droga. Tampoco el recurso se mueve en tal
dirección, al articularse según se señaló por la vía procesalprevista en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal. No consta, por tanto, tal condición, que sólo y únicamente se constata como manifestación verificada por el procesado, lo que ciertamente resulta insólito en una motivación judicial. Mas aun dando dialécticamente como existente tal adicción a la droga el motivo único de este recurso tendría necesariamente que ser
desestimado, en tanto en cuanto: a) La preordenación al tráfico, si bien debe deducirse entre otros datos esenciales de la condición de no consumidor de la sustancia por parte del procesado, no excluye su deducción incluso existiendo la misma (SS., entre muchas, de 19 de
mayo, 30 de junio y 28 de noviembre de 1987 y 21 de octubre y 16 de
noviembre de 1988), siempre que se rebasen los límites cuantitativos que hacen deducir tal tendencia ulterior, pues, como expresan las SS. de esta Sala de 21 de noviembre de 1986 y 16 de junio de 1988, "difícilmente los poseedores de droga resisten la tentación de
compartir, gratuita u onerosamente, la misma con otros adictos e
incluso con no iniciados". b) Y como la narración expresa que al procesado se le ocuparon ciento ochenta gramos de cocaina, obvio resulta que tal cantidad excedía notoriamente de las necesidades normales de autoconsumo y por ello la deducción obtenida conforme a los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil por el tribunal
provincial fue correcta y procede por ello desestimar este recurso. TERCERO.- Los dos motivos del recurso del Ministerio Fiscal tienen su sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y en realidad el segundo resulta subsidiario del primero, por lo que la estimación de acarrearía de manera necesaria la de
éste, en tanto en cuanto tal motivo primero denuncia la vulneración por falta de aplicación del párrafo segundo del artículo 344 del
C.P., en tanto que el segundo se proyecta sobre la inaplicación de la
pena conjunta de multa, por cierto también incorrectamente postulada en instancia por el Ministerio Fiscal ahora recurrente con olvido de la norma contenida en el artículo 76 del Código penal. La estimación del subtipo agravado por la notoria importancia es obvia, al habersereiteradamente declarado por esta Sala con relación a la cocaina que las cantidades que sobrepasen la cifra de ciento veinte gramos han de estimarse como sustrato de tal tipo complementado agravado (SS.,
entre muchas, de 8 de noviembre de 1985 y 16 de junio de 1988); procediendo consecuentemente casar y anular de forma parcial la
sentencia recurrida.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el procesado Pedro Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública; condenando a dicho procesado al pago de las costas correspondientes a su recurso y a la pérdida del depósito constituído para recurrir. Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra
dicha sentencia, que en consecuencia parcialmente casamos y anulamos. Publíquese esta sentencia y la que a continuación se dicte en la Colección Legislativa y remítase certificación de la misma, con
devolución de la causa, al tribunal provincial de origen.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa número 45 de 1984 del Juzgado de Instrucción número tres de los de Santiago de Compostela, seguida contra el procesado
Pedro Francisco , de treinta y nueve años de edad, nacido en
Portas, provincia de Pontevedra, vecino de La Coruña, con domicilio en Habitat Residencial DIRECCION000 , bloque DIRECCION001 ., Apartamento NUM000 de la calle DIRECCION002 , soltero, funcionario, con instrucción, sin
antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional
por esta causa; se dictó por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña sentencia número ciento sesenta y tres de mil
novecientos ochenta y cinco, de fecha veintiocho de septiembre de
dicho año, la que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta fecha por la Sala Segunda del Tribunal Supremo; siendo ponente el magistrado Don Ramón Montero Fernández-Cid.
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ANTECEDENTES UNICO.- Se aceptan los de igual carácter de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados por el tribunal.
Se aceptan, a excepción del correlativo al presente, los contenidos en la sentencia recurrida.
Los hechos narrados como probados en la sentencia recurrida son constitutivos del delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa a la salud en cantidad de notoria importancia definido en los dos párrafos primeros del artículo 344 del Código penal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos al procesado Pedro Francisco , como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante tal tiempo, y MULTA DE DOS MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS, así como al pago de las costas del juicio. Líbrese telegrama al tribunal
provincial comunicándole la pena impuesta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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