ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:278A |
| Número de Recurso | 1427/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1427/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 15 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: PAA/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 1427/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D. Serafin presentó el día 7 de abril de 2016 escrito en el que interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta), en el rollo de apelación n.º 573/2015 -3.ª, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 202/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Teresa Gamazo Trueba, en nombre y representación del administrador concursal de la sociedad TCR Trade Building S.L., presentó escrito de personación de fecha 2 de mayo de 2016. El procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de D. Serafin , presentó escrito de fecha 13 de mayo de 2016 personándose en concepto de parte recurrente.
Por providencia de fecha de 13 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, y por providencia de fecha 12 de septiembre del mismo año al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones. El Ministerio Fiscal presentó informe de fecha 13 de noviembre de 2018 en el que interesa la inadmisión del recurso.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
La parte recurrente formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un incidente concursal relativo a la calificación del concurso, tramitado por el cauce del incidente concursal en atención a su materia. Por tanto, la única vía de acceso al recurso de casación es la prevista en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , por interés casacional.
El recurso se estructura en dos motivos. En el motivo primero, al amparo del n.º 3.º del artículo 477.2 LEC , se denuncia la infracción del artículo 165.1 de la Ley Concursal en conexión con los artículos 5.1 y 2.2 de esa misma ley , en contradicción con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al concepto legal de insolvencia, como situación en la que el deudor se encuentra incapacitado para cumplir regularmente sus obligaciones de pago según las STS 122/2014 de 1 de abril , 614/2011 de 17 de noviembre y 349/2014 de 23 de noviembre , en la que se exige que el estado de insolvencia contemplado en el artículo 2.2 de la Ley Concursal sea claro y sea una situación de hecho mantenida, general y persistente.
Sostiene el recurrente que las deudas de la sociedad concursada se limitaban a ser deudas bancarias, y que por tanto la refinanciación que se buscaba estaba dirigida precisamente a reestructurar la deuda bancaria del grupo empresarial, teniendo la sociedad capacidad para obtener liquidez.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para el desarrollo de los motivos, en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, al fundarse el motivo en la omisión parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera acreditados.
La sentencia recurrida analiza la causa de culpabilidad de la demora en la solicitud del concurso en su fundamento tercero, en el que alude no solo a la fecha de mayo de 2010 en la que se resuelven de forma anticipada los diversos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, sino también a que ya en 2009 existían procedimientos administrativos de apremio que podrían justificar la apreciación de que concurrían ya en esa época indicios cualificados de insolvencia, haciendo referencia al informe de la AC en el que ponía de manifiesto otra ejecución hipotecaria iniciada por La Caixa durante el año 2009, así como sendos procedimientos administrativos de apremio de las administraciones públicas, hechos que no habrían sido negados por el recurrente.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 477.2 LEC , se denuncia la infracción del artículo 164.2.5.ª de la Ley Concursal , y la oposición a la doctrina jurisprudencial que la desarrolla contenida entre otras en las SSTS 185/2015 de 10 de abril , 191/2009 de 25 de marzo , 638/2012 de 26 de octubre y 174/2014 de 27 de marzo .
Sostiene el recurrente que, en el caso que nos ocupa, difícilmente puede concurrir el elemento subjetivo del consilium fraudis, o la conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa en el acreedor, al no tener la conciencia de que la mercantil se hallara incursa en situación de insolvencia y pretender el recurrente sacar adelante al grupo empresarial en su conjunto.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC de incumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos del desarrollo del motivo en relación con la falta de respeto a la valoración de la prueba, al pretender el recurrente una nueva valoración probatoria; y en la prevista en el número 3.º de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial.
La sentencia recurrida aborda la cuestión relativa a la salidas fraudulentas de bienes del patrimonio de la concursada en su fundamento cuarto, señalando en el párrafo 18:
"[...] el hecho de que una operación pueda ser considerada perjudicial para la masa puede justificar su reintegración pero no es razón suficiente para considerar que integre el tipo en examen, que exige un plus sobre el perjuicio, la intención fraudulenta. Por consiguiente, no podemos compartir la argumentación con la que la resolución recurrida ha considerado que concurre esta causa de culpabilidad, ya que no basta el perjuicio indirecto para la masa (tampoco el directo) sino que es preciso que, además, exista intención fraudulenta en las conductas imputadas".
Y considera que las salidas realizadas con posterioridad a la fecha de la insolvencia -mayo de 2010- sí pueden considerarse como salidas fraudulentas, pero no las realizadas con anterioridad, motivo por el que excluye las salidas de efectivo a Visit.
Además, tiene en cuenta la particular situación de grupo y la forma en la que actuaban las diversas sociedades que lo integran, -contexto que considera no se puede ignorar a la hora de enjuiciar esa causa de culpabilidad-, y considera acreditado que la concursada era a la vez deudora y acreedora con otras sociedades del grupo.
Y partiendo de esas premisas analiza la venta del inmueble a M&T, otra sociedad del grupo, y llega a la conclusión de que aunque el acto cuestionado sea claramente perjudicial para la masa por haber sido llevado a cabo en un momento (noviembre de 2010) en el que la sociedad se encontraba en insolvencia (desde mayo de 2010), no por ello concurriría intención fraudulenta, al menos si consideramos que parte de la financiación obtenida fue destinada a afrontar deudas de la propia concursada, por lo que procede a analizar el destino del dinero obtenido en la operación; y limita el reproche de que se trata de una salida fraudulenta a la suma de 100.000 euros cuyo destino se admite que fue financiar deudas del grupo, y ello porque respecto de esta cantidad sí cree que se puede objetivar el ánimo fraudulento porque la concursada y su administrador ahora recurrente no podían ignorar en esos momentos que con esas salidas hacia otras sociedades del grupo se estaban disminuyendo de forma injustificada las garantías que tenían los acreedores de la concursada de percibir sus créditos, al menos en parte.
Tampoco habría quedado acreditado el interés casacional entendido como el conflicto jurídico que se produce por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso); y ello porque la doctrina alegada por el recurrente hace referencia al estado de conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio; estado que la sentencia recurrida objetiva y considera que concurre por las razones expuestas, y tras una valoración probatoria que no puede ser revisada ni alterada por la vía del recurso de casación por lo ya dicho.
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
En consecuencia, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC la parte recurrida no ha formulado alegaciones, por lo que no procede la condena en costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta), en el rollo de apelación n.º 573/2015 -3.ª, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 202/2014, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) No Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
