ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:443A |
| Número de Recurso | 3246/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3246/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3246/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Camino presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 316/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 65/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Casino González fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Sáez Silvestre se personó ante esta sala en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de octubre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida, interpone demanda sobre guarda y custodia de la hija menor, nacida el NUM000 de 2015, interesando la custodia compartida, la madre interesa la custodia exclusiva para sí. Mediante sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2017 , se acuerda la custodia materna.
Recurrida la sentencia por el padre, recurso en el que reitera su solicitud de custodia compartida, la audiencia estima sustancialmente el mismo y acuerda un régimen de custodia compartida por semanas. Relata i) que el núcleo familiar- tanto los progenitores como la menor -residen en DIRECCION001 , haciéndolo el recurrente en el domicilio de sus padres, y la apelada con los suyos, en compañía de la menor; ii) que esta última no acude a centro infantil o guardería, aunque, matiza, es previsible que lo haga próximamente en el colegio público de dicha localidad; iii) se cumple con el régimen de comunicaciones fijado en la sentencia apelada de convivencia diaria de la menor con el padre, de lunes a viernes, en el horario establecido y de visitas de fines de semana alternos, con la previsión de pernocta que en ella se hace- estando previsto en la sentencia apelada que a partir de marzo de 2018, los fines de semana alternos lo sean con pernocta y a partir de septiembre de 2018, se añadan dos tardes entre semanas, ampliándose la visita del fin de semana desde el viernes hasta el domingo-. Y así y a la vista del mismo considera que en realidad se está dando una convivencia casi alternativa o compartida de la menor con ambos progenitores en una pequeña localidad donde la vida del grupo familiar, desde el punto de vista de la relación personal resulta extremadamente fácil y cómoda. Resalta igualmente que de la diligencia de audiencia efectuada en el día de antes a los progenitores, resultan versiones contradictorias relativas al cuidado y atención del recurrente a la menor, el cual si bien gestiona un restaurante, con ocho empleados, ello le permite flexibilidad horaria en orden a compatibilizar sus tareas laborales con el deber de cuidado y atención que debe dispensar a la menor; y por último considera que no existe prueba de conflictividad entre los progenitores- no hay antecedentes procedimentales de ningún tipo- de modo que ambos deben procurar la cordial y razonable relación siempre en interés y beneficio de la menor. Por todo ello considera que no existe inconveniente alguno en aplicación de la doctrina y jurisprudencia del TS, de establecer la custodia compartida de la menor por semanas.
En el recurso de casación, interpuesto por interés casacional, se alega como único motivo, y en relación a la custodia compartida, infracción del art. 92. 5 , 6 , 7 y 8 CC, en relación con el 39.2 CE , 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 y 11 LOPJM. Alega el principio de interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS 30 de octubre de 2017 , 9 de marzo de 2016 , 27 de septiembre de 2017 , 19 de octubre de 2017 . Y ello por cuanto, explica que la audiencia ha acordado el sistema de custodia compartida sin atender al principio del interés superior del menor, perjudicándola con dicho sistema, dado el alto nivel de conflictividad existente entre los progenitores, limitándose su comunicación a mensajes o watssapp.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida establece la custodia compartida semanal, en atención a las circunstancias concurrentes, y en interés de la menor, y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado de forma reiterada por esta sala que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede establecer el sistema de custodia compartida, en la forma expuesta ut supra. El recurrente obviando la ratio decidendi de la sentencia y los hechos que declara probados, y que se expusieron ut supra, da su particular versión de los hechos, alterando aquéllos, de forma que incurre en la causa de inadmisión referida, insistiendo en la enorme conflictividad, y que la comunicación entre progenitores es solo por watsapp.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Camino contra la sentencia dictada con fecha de 23 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 316/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 65/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
