ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:406A |
| Número de Recurso | 2916/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2916/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2916/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Jose Antonio presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2018, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 628/2017 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 769/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Mediante escrito presentado en fecha 18 de junio de 2018 se personó en las actuaciones la procuradora Sra. Nieto Bolaño, en representación de la parte recurrente; mediante escrito presentado el 28 de junio de 2018, se personó en las actuaciones la procuradora Sra. Arroyo Arroyo, en representación de la parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 10 de octubre 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrente presentó escrito de alegaciones sobre la concurrencia de posibles causas de inadmisión, interesando al admisión de los recursos. La parte recurrida igualmente las presentó, manifestándose conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal, a través de su informe emitido en fecha 14 de noviembre de 2018, interesó la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio, tramitado en atención a la materia, en el que la parte demandante, y aquí recurrente pretendía que se declarase el divorcio y la adopción de las medidas que solicitaba (ratificación y modificación de las acordadas por el mismo juzgado en sede de medidas previas en auto de fecha de 27 de julio de 2016 , pues la demanda se presenta en los treinta días siguientes a su dictado).
En el procedimiento de divorcio se declaró la rebeldía procesal del demandado, siendo que como se dijo se había dictado con anterioridad auto de medidas previas, en cuyo procedimiento y tramitación compareció en debida forma el demandado. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acordó el divorcio, y las siguientes medidas: i)la guarda y custodia de las hijas menores a favor de la madre, con un régimen de visitas flexible a favor del padre; ii) así como el uso de la vivienda familiar a ésta y a las menores, considerando como tal además, lo que en su momento se denominó estudio 6B, pero que se ha acreditado que no es así, pues es una parte más de la vivienda; iii) la obligación del padre abonar una pensión de alimentos de 2.000 euros mensuales por cada hija, más el 50 % de los gastos extraordinarios, y iv) una pensión compensatoria de 1.000,00 euros mensuales, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
Interpuesto recurso de apelación por el padre, insta la nulidad por emplazamiento irregular y falta de notificación de la rebeldía procesal y citación a juicio, y respecto del fondo recurre las medidas relativas: 1. a la atribución del uso de lo que denomina apartamento 6B a la madre e hijas, pues considera que es independiente de la vivienda, 2. la medida relativa al importe de la pensión de alimentos, que considera excesiva, 3. la medida relativa al importe de la pensión compensatoria, que solicita se reduzca a 300,00 euros mensuales durante dos años, y 4. La ley aplicable al divorcio, pues considera que lo es la ley cubana.
La audiencia rechaza la nulidad, y en esencia declara que de las diligencias que constan en las actuaciones, resulta que el demandado conocía perfectamente el emplazamiento así como toda la documentación, que fue recogida por Dª Coro como afirma esta y cuya declaración consta en las actuaciones, sin que conste de ellas prueba alguna del domicilio habitual que dice el demandado tener en Panamá. Respecto de la falta de notificación de la rebeldía, y citación a juicio, también se rechaza dada la prueba existente en las actuaciones, y que detalla, imputándole falta de diligencia procesal. Entrando en el fondo, estima parcialmente el recurso tan solo en la medida referente al importe de la pensión de alimentos, reduciéndola a 1500 euros por hija, al considerar que aunque los medios económicos del padre sean elevados, habrá que atender a las necesidades de las hijas, y en consideración a ello estima que la cantidad de 3000 euros por ambas hijas es la más adecuada. Y confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. Así respecto de la vivienda, considera que no hay prueba alguna en las actuaciones de que el inmueble 6B constituya un inmueble independiente, por lo que ratifica el pronunciamiento, considerando que la misma la constituye todas las dependencias utilizadas a tal fin, así como los elementos afectos al uso común, que sean necesarios y útiles para el desarrollo normal y habitual de la vida familiar. En relación al importe de la pensión compensatoria y duración, confirma la medida acordada, refiriendo que la juez hace una pormenorizada y detallada descripción del nivel de vida que mantenía la familia cuando vivan juntos y la situación actual tras la crisis; concluyendo que la apelada tras dedicar los 17 años de matrimonio a la familia y al negocio familiar, carece de patrimonio. Respecto del derecho aplicable, resuelve que la parte demandante ha invocado la aplicación del derecho español y la demandada permaneció en rebeldía voluntaria pese a ser debidamente emplazado, no enervada por recurso interpuesto, por lo que ratifica la sentencia apelada.
El proceso fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 447.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente, se formaliza al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y se estructura en tres motivos; en el primero alega infracción del art. 96 CC , por atribuir junto al uso de la vivienda familiar a la madre e hijas, otra vivienda independiente y distinta, que es el apartamento 6B. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 1 de abril de 2011 y 14 de abril de 2011 , y 10 de octubre de 2010 y así relata que el apartamento 6B es una vivienda distinta e independiente, por lo que se infringe la doctrina citada al añadir de forma injustificada dicho apartamento a la vivienda familiar. Igualmente alega la STS del Pleno de 5 de septiembre de 2011 , que dispone que la protección del art. 96 CC a los hijos lo es hasta que alcancen la mayoría de edad, y la audiencia nada dice, por lo que debe limitarse dicho uso. En el segundo, alega infracción del art. 146 CC , y el principio de proporcionalidad y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 16 de diciembre de 2014 y 14 de julio de 2015 , y alega error en la apreciación de la capacidad económica del deudor. En el tercero, alega infracción del art. 9.2 CC , por no aplicación de la ley cubana, sin alegación de interés casacional.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan cuatro motivos, y se interponen, el primero al amparo del art. 469.1.3º LEC , por vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes. En el segundo y tercero, interpuesto al amparo del art. 469.1.4º LEC , denuncia error en la valoración de la prueba. Y en el cuarto denuncia, al amparo del art. 469.1 LEC , la infracción del art. 394 LEC , por la condena en costas.
A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no se puede admitir al incurrir en las siguientes causas de inadmisión: i) el segundo motivo por carencia manifiesta de fundamento( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no ser revisable en casación el juicio de proporcionalidad para fijar la cuantía de los alimentos; ii) el primer motivo por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC ), pues la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias si se respetan los hechos probados a los que atiende la sentencia recurrida y su razón decisoria; y iii) respecto del tercer motivo, además de falta de alegación y acreditación del interés casacional, art. 483.2. 3º LEC .
Respecto de la causa de inadmisión del motivo segundo, relativo al importe de la pensión de alimentos. La doctrina de esta sala se recoge entre otras en la sentencia de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 que establece que:
"[...]La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]".
El recurrente discrepa de la cuantía de los alimentos pero el juicio de proporcional no resulta revisable en casación. El recurrente, ofrece una visión propia de los hechos, alterando o soslayando los parámetros tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, la cual dadas las circunstancias concurrentes, concluye rebajando el importe fijado en primera instancia, al objeto de hacer efectiva la proporcionalidad exigida por la sala.
De igual modo y respecto del motivo primero, pronunciamiento relativo al uso de la vivienda, el recurrente no acredita el interés casacional, y no atiende al relato fáctico y ratio decidendi de la sentencia. Como se dijo, la audiencia considera que no hay prueba alguna en las actuaciones de que el inmueble 6B constituya un inmueble independiente, por lo que ratifica el pronunciamiento, considerando que la misma la constituye todas las dependencias utilizadas a tal fin, así como los elementos afectos al uso común, que sean necesarios y útiles para el desarrollo normal y habitual de la vida familiar. Por tanto, al adjudicar el uso a las hijas menores y a la madre custodia, se aplica la doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil : "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
En consecuencia, los pronunciamientos recurridos, son conformes a la doctrina de esta sala, por lo que la sentencia recurrida en casación la aplica, siendo que el recurrente obvia los razonamientos contenidos en ella.
Por último el tercer motivo- derecho sustantivo aplicable- también debe inadmitirse por cuanto no solo no acredita el interés casacional sino que tampoco lo alega.
Y es que a los requisitos comunes a todo recurso de casación hay que añadir los siguientes: a) La justificación, con la necesaria claridad, de la concurrencia del interés casacional. b) Debe tenerse en cuenta que el recurso no puede ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial o de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados. Y como requisitos específicos del recurso de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo: a) El concepto de jurisprudencia comporta, en principio, reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. En definitiva en el presente caso no se acredita el interés casacional.
El recurso por tanto no se atiene a la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación, siendo que las alegaciones que el recurrente formula bajo la invocación del interés casacional no se refieren a la incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los hechos y circunstancias que justifican la pensión compensatoria, sino que pretenden un nuevo juicio de hecho y una nueva valoración de la prueba sobre un supuesto distinto, desentendiéndose de los elementos fácticos determinados en la sentencia recurrida y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
No siendo admisible el recurso de casación, tampoco es procedente el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya viabilidad está subordinada a la admisibilidad del recurso de casación, según se ha expresado, por lo que debe inadmitirse aquél sin más trámite ( disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
No admitiéndose a trámite los recursos, tal circunstancia determina que el recurrente pierda los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2018, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 628/2017 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 769/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
