SAP Santa Cruz de Tenerife 168/2018, 5 de Abril de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Abril 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 168/2018 |
Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000628/2017
NIG: 3800642120160007031
Resolución:Sentencia 000168/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000769/2016-00 Juzgad
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Leocadia ; Abogado: Carmela Pena Rubianes; Procurador: Maria Jose Arroyo Arroyo
Apelante: Isidoro ; Abogado: Miguel Jose Gonzalez Dorta; Procurador: Adriana Hernandez Diaz
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº 769/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, promovidos por Dña. Leocadia, representada por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistida por la Letrada Dña. Carmela Pena Rubianes,
contra D. Isidoro, representado por la Procuradora Dña. Adriana Hernández Díaz, y asistido por el Letrado
D. Miguel José González Dorta, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María de los Ángeles Antón Padilla, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, dictó sentencia el 22 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta DOÑA Leocadia representada por La Procuradora Doña María José Arroyo Arroyo y asistida por la Letrada Doña Carmela Pena Rubianes, contra DON Isidoro, en rebeldía procesal, decretando el DIVORCIO de los referidos cónyuges y acordando las siguientes medidas civiles respecto de las hijas menores Sofía y María Rosario
Patria Potestad compartida entre ambos progenitores.
Guardia y custodia para la madre.
Uso de la vivienda familiar como una e indivisible (incluyendo el estudio 6B) para las menores junto con la madre.
Régimen de visitas del padre con las menores: será flexible, de forma que el padre pueda visitar y estar en compañía de sus hijas en la forma que libremente elijan y convengan padre e hijas. Y para el caso de que no se aplicara dicho régimen flexible por circunstancias cualesquiera, debe mantenerse como subsidiario el establecido en Auto de Medidas Provisionales Previas de 27/07/2016.
La comunicación respecto de los períodos de visitas y vacaciones así como las elecciones de los mismos habrán de hacerse entre los progenitores o sus asistencias letradas, pero no a través de las menores, que deberán quedar al margen de las cuestiones que incumben a los progenitores adultos.
Pensión de alimentos: el padre abonará 2.000 euros mensuales por cada una de las hijas, dentro de los siete primeros días de cada mes en el número de cuenta que aporte la madre. A dicha pensión se alimentos se le aplicarán las variaciones anuales de Indice de Precios al Consumo sin necesidad de requerimiento para ello.
Los gastos extraordinarios habrán de ser abonados a 50% (puesto que la pensión de alimentos ya es elevada), considerándose como tales aquellos en los que haya acuerdo entre ambos progenitores y, en su defecto, los imprevisibles y que excedan de la pensión ordinaria, los médico-farmacéuticos, de oculista, dentista, rehabilitación y ortopedia no cubiertos por Seguridad Social o Seguro Privado si lo hubiera.
Pensión Compensatoria: el demandado abonará a demandante el importe de 1.000 euros mensuales, dentro de los siete primeros días de cada mes en el número de cuenta que ella designe; dicha pensión se deberá abonar hasta que se haga efectiva la liquidación de la Sociedad de Gananciales. A dicha pensión se le aplicarán las variaciones anuales de Indice de Precios al Consumo, sin necesidad de requerimiento para ello.
No se hace pronunciamiento alguno sobre el pago de hipoteca e impuestos relacionados con la vivienda.
Se impone la condena en costas del procedimiento al demandado."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de abril de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia que adoptó las medidas que se transcriben en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución es apelada por la representación procesal de D. Isidoro, y alega motivos de carácter procesal que determinan la nulidad de actuaciones, y motivos de fondo respecto de las medidas adoptadas, a saber; a) uso de la vivienda familiar, b) pensión de alimentos, c) pensión compensatoria y d) costas procesales de la instancia.
Motivos procesales.
1) Omisión de reparto de la demanda, Infracción del artículo 68 de la L.E.C .
El apelante entiende que la demanda de divorcio debió obligatoriamente ser sometida, a las vigentes normas de reparto entre los Jugados de Primera Instancia de DIRECCION000, entre las que no existe regla específica que atribuya su conocimiento al mismo Juzgado que sustanció las medidas provisionales previas.
Existe una regla especial recogida en las normas de reparto de los Jugado de DIRECCION000 de fecha 5 de marzo de 2015, concretamente en su artículo 4ª apartado A) 117.01; " Medidas provisionales previas, de forma que repartidas a un juzgado unas medidas provisionales y previas corresponderá a ese mismo Juzgado el conocimiento del ulterior procedimiento de separación o divorcio. Esta última norma tendrá preferencia, es decir, el Juzgado al que se hayan turnado unas medidas provisionales conocerá del principal salvo en el caso de que haya precluido el plazo de los treinta días marcados por la ley para la presentación de la demanda".
2) Emplazamiento irregular del demandado. Infracción de los artículos 155, 156, 161 y 168 de la L.E.C .
El apelante manifiesta que reside en Panamá desde Agosto de 2015, a donde debía haberse remitido la correspondiente Comisión Rogatoria como inicialmente se acordó por el Juzgado.
El emplazamiento se intenta en DIRECCION001, CALLE000, Residencial DIRECCION002 NUM000 DIRECCION003, diligencia de emplazamiento que conforme consta al folio 187 resulta negativo, ya que personados en el domicilio no contesta nadie, y un vecino comenta que el demandado tiene locales en la parte de abajo y personados en los locales hay una persona, concretamente Dª Cristina quien se identifica como inquilina del demandado y dice que el demandado no aparece por la oficina desde septiembre del año 2016, y que ella se comunica via whattsapp por el celular, pero desconoce el domicilio actual aunque cree que vive en EEUU, por lo que la parte demandante solicita el emplazamiento por Edictos.
Denegada dicha pretensión por el Juzgado mediante Providencia de fecha 12 de enero de 2017, se acuerda consultar con el Punto Neutro Judicial, a fin de averiguar posibles domicilios del demandado, y a instancia de la parte actora y mediante ulterior resolución de 17 de enero de 2017, se acuerda entregar la documentación a la inquilina del local propiedad del demandado y sito en la DIRECCION002 DIRECCION003 DIRECCION001
, quien se encarga de recoger la documentación, con la obligación de hacérsela llegar.
En nuestro ordenamiento jurídico, el procedimiento civil se asienta, entre otros, sobre el principio de efectiva contradicción, lo que implica que el llamamiento a juicio de la parte demandada debe ir acompañado de las máximas garantías posibles, a fin de que las pretensiones en su contra deducidas lleguen a su conocimiento, dándole, en consecuencia, la posibilidad de intervenir en la litis para defender, si le conviniere, sus derechos.
El Tribunal Constitucional proclama la trascendencia que adquiere, desde la perspectiva del derecho a no padecer indefensión que consagra el artículo 24 de la CE, la corrección de todo llamamiento a juicio, de suerte que de él depende el conocimiento por el interesado de la existencia del proceso y de su derecho de intervención en el mismo, con el consiguiente ejercicio de los derechos de defensa y contradicción ( Sentencias 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1990 ).
Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 155 y siguientes, regula el modo en el que ha de hacerse el emplazamiento de la parte demandada, debiendo el actor, a tal fin, designar el domicilio de aquélla y, en su caso, procederse a la averiguación del mismo de conformidad con lo prevenido en el artículo 156.
Que del resultado de las diligencias que constan en actuaciones, se infiere que el demandado conocía perfectamente el emplazamiento así como toda la documentación que fue recogida por Dª Cristina como afirma ésta y cuya declaración consta en documental obrante al folio 232 de las atuaciones, sin que en actuaciones conste prueba alguna del...
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ATS, 23 de Enero de 2019
...dictada con fecha 5 de abril de 2018, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 628/2017 , dimanante de los autos de juicio de divorcio n.º 769/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Mediante diligencia de ordenación se tuvieron......