ATS, 23 de Enero de 2019

La representación procesal de D. Teofilo y D.ª Bibiana presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, en el rollo de apelación núm. 754/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal núm. 254/2014 del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona.

La representación procesal de Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A., antes Bankpime y hoy Ipme 2012, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la misma sentencia.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de marzo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ascensión Peláez Díez, en nombre y representación de D. Teofilo y D.ª Bibiana , presentó escrito personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Ipme 2012 S.A., presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de Caixabank S.A., presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida y alegando causas de inadmisión.

Con fecha 9 de febrero de 2018, la representación procesal de D. Teofilo y D.ª Bibiana presentó escrito al que acompañaba un acuerdo transaccional con Caixabank, en virtud del cual esta entidad asumía sus obligaciones en virtud de lo declarado en la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de noviembre de 2017 ; dados los oportunos traslados con el resultado que obra en las actuaciones, se dictó con fecha 4 de abril de 2018 auto por el que se homologaba el convenio alcanzado entre D. Teofilo y D.ª Bibiana por un lado y Caixabank por otro, y se acordaba la terminación del litigio. Recurrido en reposición dicho auto por Ipme 2012, S.A., el recurso se estimó en parte en el sentido de dejar sin efecto la terminación del litigio y dar traslado a Ipme para la justificación del interés en el mantenimiento de su recurso; con fecha 2 de julio de 2018, Ipme presentó escrito por el que sostenía el mantenimiento de sus recursos. Por ello, solo se examinará en este auto la admisibilidad de los recursos interpuestos por Ipme 2012 S.A.

Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 26 de noviembre de 2018 la parte recurrente Ipme 2012 S.L. muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos deben ser admitidos. La parte recurrida Caixabank ha presentado escrito el 23 de noviembre de 2018, por el que se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

El recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un incidente concursal sobre nulidad en la adquisición de productos bancarios complejos. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia ( art. 197.7 LC ), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC ; la recurrente ha utilizado una vía casacional adecuada.

La parte recurrente articula el recurso de casación en cinco motivos que son los siguientes:

En el motivo primero se invoca la infracción de los arts. 1124 y 1101 CC , en relación con los arts. 1104 y 1107 CC relativos a la necesaria existencia de nexo causal entre una acción incumplidora y el resultado dañoso para la declaración de incumplimiento contractual generador del derecho al resarcimiento.

En el segundo motivo se invoca la infracción del art. 1101 CC en relación con el 1106 y 1107 CC relativos a que es imposible que exista incumplimiento contractual de una obligación que es previa al nacimiento del contrato.

En el tercer motivo se invoca la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV existiendo sentencias de las audiencias de sentido contrario sobre la misma ratio decidendi de la sentencia

En el motivo cuarto se invoca la infracción del art. 1105 CC en relación con el 1104 y 1107 CC relativo a la necesaria existencia de nexo causal entre una acción incumplidora y el resultado dañoso para la declaración de incumplimiento contractual generador del derecho al resarcimiento.

En el motivo quinto se invoca la infracción del art. 1257 CC y de la jurisprudencia del TS relativa a los efectos de la cesión de los contratos y en particular de la jurisprudencia relativa a la asunción por el cesionario de un contrato de los derechos y obligaciones del cedente. Subsidiariamente se plantea la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias sobre si Caixabank se subrogó universalmente en el negocio bancario de Bankpime.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos, al amparo de los ordinales 2 .º, 3 .º y 4.º del artículo 469.1 de la LEC .

En el motivo primero se invoca la infracción del art. 460.2 LEC en relación con el art. 283.1 y 2 LEC, así como el 24 CE , por falta de práctica de pruebas esenciales.

En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 218.2 LEC , por motivación insuficiente de la sentencia.

En el motivo tercero se invoca la infracción del art. 218.2 LEC por motivación irracional y arbitraria de la sentencia.

En el motivo cuarto se invoca la infracción del art. 217. 3 y 7 por vulneración de las normas sobre la carga de la prueba.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ) concretada en la inexistencia de interés casacional (motivos primero, segundo, tercero y cuarto) y por carencia de efecto útil del recurso (motivo quinto).

En efecto, el motivo primero en el que se viene a plantear que no se ha acreditado el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, ya que la pérdida de las inversiones en los bancos islandeses fue debida a su quiebra, no presenta interés casacional alguno en este momento en el que son numerosas las sentencias de esta sala que declaran la responsabilidad de las entidades comercializadoras, en concreto de las preferentes de Kaupthing Bank como las litigiosas, por la pérdida de la inversión. Así, en la STS 71/2018, de 13 de febrero , en un asunto muy similar al presente en el que Bankpime había comercializado este tipo de productos, ya dijimos que:

"2.- Hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3. - En este caso, no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos contratados (bonos de Lehman Brothers y valores del banco islandés Kaupthing), sobre todo en caso de insolvencia de las entidades emisoras. Ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV (el primero para las compras pre-MiFID y el segundo para la realizada tras la transposición de dicha normativa) y en los Reales Decretos 629/1993, de 3 de mayo , y 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión".

   El motivo segundo, en el que se invoca interés casacional por cuanto no puede declararse el incumplimiento de un contrato y derecho de resarcimiento por daño por el incumplimiento de una obligación de información precontractual, tampoco encuentra acomodo en la doctrina de esta Sala; así, la STS 677/2016, de 16 de noviembre , cuya doctrina sigue la sentencia hoy recurrida, en un caso similar al presente -de comercialización de preferentes de Kaupthing por un banco español- dijo lo siguiente:

   "5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

   En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

   De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

6. - Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión".

   El motivo tercero en el que se plantea una suerte de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias respecto a si Bankpime tenía el deber de asesorar o si era un mero ejecutor de órdenes de compra, es una cuestión también ampliamente superada por la doctrina de la Sala y carente del mínimo interés casacional. Ya dijimos en la STS de Pleno 652/2017, de 29 de noviembre , que también versaba sobre productos comercializados por Bankpime, que:

   "6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

7. - Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente".

   También carece de interés casacional el motivo cuarto en el que se plantea la inexistencia del nexo causal entre la falta de información entre la acción incumplidora y el resultado dañoso, por las mismas razones expuestas en las sentencias antes citadas y que en nada favorecen la tesis de la recurrente. Como ya dijimos en la STS de Pleno 460/2014, de 10 de septiembre :

   "Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o "de las previsiones o combinaciones negociales" equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida.

   La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores".

   La sala ha manifestado en varias ocasiones que las participaciones preferentes son productos complejos y de riesgo elevado (entre otras, STS 603/2016, de 6 de octubre ), por lo que al insistir la recurrente en que se trataba de productos seguros, rentables y de entidades solventes no solo hace supuesto de la cuestión sino que realiza afirmaciones que no encuentran apoyo alguno en la doctrina de la sala y han de ser rechazadas.

   Respecto del motivo quinto, ha de ser inadmitido al carecer su planteamiento del denominado efecto útil. En efecto, la cuestión que se plantea relativa a la asunción de responsabilidades por parte de Caixabank tras la adquisición del negocio bancario de Bankpime (hoy Ipme) ya ha sido resuelta por esta Sala en la antes citada sentencia de Pleno, y lo ha sido de modo contrario a como se ha resuelto por la sentencia hoy recurrida de la Sección 15.ª de la Audiencia de Barcelona; desde este punto de vista, el motivo sería admisible, pero se da la circunstancia de que, como hemos expuesto en los antecedentes de esta resolución, Caixabank llegó a un acuerdo extrajudicial con los clientes demandantes asumiendo totalmente sus responsabilidades, por lo que el motivo quinto del recurso de Bankpime carece hoy de sentido. Lo que no puede pretenderse es intentar convertir este recurso de casación en un instrumento en el que se decida quien habrá de soportar finalmente los daños generados por la defectuosa comercialización de productos complejos por parte de Bankpime, de modo que si Caixabank reclama a Bankpime por otras vías las cantidades que está abonando a los clientes, deberá ser en esas reclamaciones donde Bankpime se oponga y utilice los argumentos que considere para entender que tras la cesión del negocio bancario quedó liberado de posibles responsabilidades para con sus clientes.

   Por todo lo dicho, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos, habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas procede imponer las costas a la parte recurrentes.

La inadmisión de los recursos conlleva que el recurrente perderá los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .