AAP Valencia 311/2018, 7 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA MESTRE RAMOS |
| ECLI | ES:APV:2018:4025A |
| Número de Recurso | 612/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 311/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN 2018-0612
AUTO N.º
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don Jose Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a siete de diciembre del año dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen,ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 15 de mayo de 2018 dictada en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCIÓN DE TITULO NO JUDICIAL 449-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Mislata.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADO DON Luis Francisco representada por el Procurador de los Tribunales Dña. EVA DOMINGO MARTINEZ y asistida del Letrado D. JORGE EUGENIO VAYA MIRA; como APELADA-EJECUTANTE LA ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA representada por el Procurador de los Tribunales Dª SILVIA LÓPEZ MONZÓ y asistida del Letrado D. JOSÉ MORATA ALDEA.
Es Ponente la Ilma.Sra. Doña MARIA MESTRE RAMOS.
El Auto de fecha 15 de mayo de 2018contiene la siguiente Parte Dispositiva:
" DESESTIMO la oposición formulada por Luis Francisco y acuerdo la prosecución de la ejecución despachada por auto de 25 de septiembre de 2017. Con expresa condena en costas a la parte ejecutada".
Notificado el auto,DON Luis Francisco interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que nunca se ha negado la condicion de consumidor del Sr. Luis Francisco
En segundo lugar incongruencia entre la oposición efectuada y la resolución dictada.
Asi el juzgador no ha entrado a ver la abusividad de las clausulas que afectan al empresario y que se reconducen a requisitos de legalidad o de incorporación cuando de conformidad con el art. 557-7 LEC si pues respecto del empresario sera el control de legalidad o de incorporación que exige la legibilidad del contrato.
En tercer lugar vulneración del artículo 24 CE cuando no se ha pronunciado sobre el control de incorporación.
Dándose traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición solicitando la confirmación de la resolución.
Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 28 de noviembre de 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
Se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
La cuestión planteada por la parte apelante, DON Luis Francisco en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede en primer lugar reponer al apelante en al tutela judicial efectiva del Derecho mediante el control de abusividad centrado en el control de incorporación enmarcado en el art. 557-7 LEC en relación con los preceptos mencionados en el encabezamiento del escrito revocando el auto y declarándolo nulo procediendo la devolución de los autos al Juzgado para el control de abusividad.
Subsidiariamente se declare la falta de requisitos de incorporación de la totalidad del clausulado del contrato por ser ilegible,sobreseyendo la ejecución y remitiendo a las partes al juicio ordinario y declarando suspendido el proceso en curso hasta que se dicten resoluciones.
El Auto dictado estableció que :
"Primero.-Pretensiones de las partes. La parte demandante de ejecución solicito se despachara ésta en virtud del contrato de póliza de crédito para cobertura de riesgos laborales. Solicita se despache ejecución por la suma principal de 67.684,78euros, más intereses y costas. La parte ejecutada alega que el contrato de póliza es abusivo.
Valoración probatoria.
El artículo 557 señala que cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:
2 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.
3 2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.
4 3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. 5 4.ª Prescripción y caducidad.
6 5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 7 6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.
8 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.
La parte oponente, tiene la condición de fiador de una persona jurídica y ha alegado, en virtud del punto 7 del artículo 557, que la póliza es abusiva.
Respecto de los fiadores de una persona jurídica, como es el caso, la Sentencia de la AP Pontevedra de 24 febrero 2011, señala "teniendo en cuenta que la fianza es un contrato por el cual uno se obliga a pagar o cumplir por un tercero en caso de no hacerlo éste, cuando, como en el supuesto examinado, el afianzamiento tiene lugar respecto de una persona jurídica en orden al desenvolvimiento de su actividad empresarial, y por lo demás de modo solidario, dado el carácter accesorio del contrato de fianza, que sigue en todo a la obligación principal, el fiador mantiene una misma posición que el deudor principal, no siendo admisible que en un mismo contrato con deudores solidarios se apliquen normativas distintas según la condición de los obligados (deudor principal o fiador). En el sentido expresado, cabe citar las sentencias de la AP Ciudad Real, de fecha 4-4-2002, AP Granada, de fecha 11-11-2005, AP Murcia, de fecha 19-4-2007, y AP Toledo, de fecha
22-3- 2010 ". Aplicando dicha doctrina al caso de autos no puede aceptarse su condición de consumidor, ya que responde como fiador y siendo el obligado principal una empresa mercantil, esta circunstancia excluye la aplicación de la legislación de consumidores y usuarios, al ser esta la condición que se ha de tener en cuenta, extendiéndola a las avalistas en este caso persona física, que se obliga accesoriamente. Con lo cual si el deudor principal no es consumidor por actuar en el marco de su actividad empresarial o profesional, siendo la fianza una obligación accesoria de la principal, el fiador tampoco puede tener la consideración de consumidor, pues la obligación accesoria tiene la misma naturaleza y calificación a la obligación principal. En el caso de autos el contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil. Por lo que en la constitución de la fianza solidaria la fiadora no intervino tampoco como consumidora, sino como garante de una obligación mercantil y, por tanto, parte de un contrato de fianza mercantil. El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que "....Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; añadiendo el artículo 4: "...Se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada". Y en virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3 define como consumidores o usuarios a quienes "actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"; así como a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"; conceptuando ahora el artículo 4 como empresario a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". En segundo lugar, recepto de la abusividad invocada, debe tenerse en cuenta la Sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general, que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". En conclusión, el control de abusividad no puede hacerse a través de la oposición a la ejecución...
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