SAP La Rioja 407/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2018:566 |
| Número de Recurso | 546/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 407/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00407/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26036 41 1 2017 0000320
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105 /2017
Recurrente: Jose Pedro
Procurador: MARIA ROSA SAN MIGUEL ADALID
Abogado: MARIA LEON MARTINEZ-LOSA
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE
Abogado: ANA FERNANDEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 407 DE 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 105/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 546/2017 ; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
Con fecha 31 de julio de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (La Rioja), en cuyo fallo se establece:
"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Jose Pedro contra BANKIA S.A., absolviendo a ésta última de los pedimentos de la demanda. Se condena en costas a la parte actora."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Frente a la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda por el mismo formulada contra Bankia S.A. interpone el demandante, Don Jose Pedro, recurso de apelación alegando, en primer lugar, infracción del artículo 428.3 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 429.2 y 283 de la misma Ley Procesal Civil e infracción del artículo 24 de la Constitución, al denegarse la admisión de la prueba testifical de "Doña Concepción, persona que firmó la escritura en litigio en su condición hipotecante y tiene conocimiento de los hechos controvertidos" como consta en el escrito de proposición de prueba incorporado al folio 197 de los autos. Señala el recurrente que dicha prueba se inadmitió en el acto de la audiencia previa por considerar la Juez a quo que la cuestión controvertida es meramente jurídica decisión frente a la que formuló recurso de reposición que fue desestimado, consignando la oportuna protesta a efectos de la segunda instancia y, añade:
.... "Esta parte entiende que la juez de primera instancia ha apreciado indebidamente que se trataba de una cuestión exclusivamente jurídica, lo que le llevó a la inadmisión de pruebas diferentes de la documental aportada hasta el momento.
Y es que, tal y como quedaron fijados los hechos controvertidos, existía discrepancia entre las partes en aspectos básicos de la contratación del préstamo, a modo de ejemplo:
-Si existió o no negociación individual de las cláusulas lo cual resulta muy relevante pues si existió negociación individual no estaríamos ante una condición general de la contratación y por tanto no podríamos aplicar el control de inclusión y a la inversa.
-Si el actor fue debidamente informado de las cláusulas en litigio
Extremos estos que superan lo que sería una mera cuestión jurídica por afectar a las circunstancias concretas en las que se suscribió el préstamo, en el proceso propio de contratación, si existió o no negociación y si se informó debidamente a esta parte antes de la suscripción del citado préstamo.
Y según se ha indicado, la testifical de la Sra. Concepción hubiera aclarado los hechos controvertidos al haber participado aquella en el proceso de contratación al menos como parte hipotecante de la operación, quien hubiera podido esclarecer con su testimonio cómo y de qué manera se suscribió el préstamo, si existió o no una negociación individual o fueron por contrarío condiciones impuestas por la entidad bancada a modo de oferta irrevocable o, en su caso, si se informó a la parte actora de manera previa a la suscripción del préstamo del funcionamiento y contenido de las cláusulas en litigio.
Es más, dicha testigo estuvo in situ a la hora de |a firma de la escritura ante el Notario de Calahorra Miguel Ángel Estévanez López, fue testigo de primera mano de todo cuanto en la citada Sala ocurrió.
Por ello su testimonio resultaba a todas luces pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos, que insistimos, superaban los de una mera cuestión jurídica, en modo alguno dicha prueba se antojó caprichosa por esta parte sino que su práctica resultaba a todas luces necesaria para poder acreditar la pretensión de su demanda.
Si bien, a pesar de la pertinencia de dicha testifical la misma fue indebidamente inadmitida, por la juzgadora a quo causando una tremenda indefensión a mi mandante a quien impidió usar los medios probatorios a su alcance, válidamente propuestos, para posteriormente en la Sentencia dictada reprochar a esta parte que no ha acreditado los hechos de su pretensión, extremo sobre el que incidiremos más adelante.
En la sentencia recurrida entendemos que se vulnera el art. 428.3 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE, violando el derecho a la tutela judicial efectiva de mi mandante pues por un lado declara que no procedió la admisión de prueba al tratarse de una cuestión jurídica y por otro sostiene que el actor no acredita que las cláusulas discutidas no se ajusten a los criterios de transparencia, claridad y concreción o que exista error en el consentimiento que provoque la nulidad, que a esta parte al tener la condición de empresario/profesional le habría correspondido probar conforme al art.217 LEC ....
...en el presente caso el demandante niega que se tratara de una negociación individual del préstamo suscrito y que la entidad bancaría le informara debidamente y previa a la suscripción del préstamo de las cláusulas en litigio, lo cual es negado por el contrario en su contestación a la demanda, por lo que no se estaba ante una cuestión exclusivamente jurídica sino también fáctica y al impedir a mi mandante probar los hechos se le ha impedido afrontar sus cargas procesales dejándolo indefenso de forma efectiva y material pues se le exige una obligación sin facilitarle los medios para cumplirla.
Todo ello debe llevar a la necesaria declaración de nulidad de lo actuado, debiendo retrotraer las actuaciones al momento previo a cometerse la indefensión de conformidad con el art 6.3 del Código Civil y art. 240 de la LOPJ, esto es, el acto de la audiencia previa, para que la testifical propuesta sea admitida, continuado el procedimiento por sus propios trámites, convocando al correspondiente juicio, en el que deberán practicarse ( art. 225.3 LEC )"...
Respecto de este primer motivo de recurso y correlativa solicitud de nulidad de actuaciones, ninguna alegación se formula de contrario .
Declarado en la sentencia recurrida que el actor no es consumidor (en el expositivo II de la escritura de préstamo hipotecario se expresa -folio 39 de los autos- que el préstamo se le concede "con el fin de financiar la construcción y equipamiento de nave industrial en el polígono industrial de Pradejón") y admitido expresamente por el recurrente en su escrito de recurso tener "la condición de empresario/profesional", la carga de la prueba de que las cláusulas cuya nulidad pretende no se negociaron individualmente y le fueron impuestas abusivamente corresponde al actor-apelante. Y es que, como expresamos en la sentencia de esta Audiencia nº 215/2018, de 20 de junio, reseñando la de este Tribunal nº 57/2017, de 7 de abril, " la carga de la prueba incumbe a quien reclama, esto es, al empresario demandante que pretende la nulidad de la cláusula.
Estamos ante un contrato suscrito por un no-consumidor, por lo que los apelantes no pueden beneficiarse de la previsión del artículo 82.2. del vigente texto refundido de la LGDCU, en cuya virtud, cuando de consumidores se trata, es el banco predisponente el que, si afirma que la cláusula se ha negociado individualmente, debe de probarlo. Frente ello, en los casos de no consumidores como el que aquí contemplamos, es la parte prestataria demandante quien, en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, debe probar que la cláusula no se negoció individualmente, y en definitiva, la concurrencia de abuso por el banco de su posición contractual, o que su comportamiento ha infringido lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 Código Civil y 57 Código de Comercio, pues insistimos, no siendo consumidores no es de aplicación la regla específica del art. 82.2 LGDCU que invierte la carga de la prueba.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 18 de enero de 2017 de la forma siguiente: "habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien...
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