ATS, 16 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:93A |
| Número de Recurso | 401/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/01/2019
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-401/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 401/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 16 de enero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
La representación procesal de don Alexander recurre la resolución del Consejo de Ministros de 7 de septiembre de 2018 por la que se inadmite a trámite el recurso contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, de 20 de abril de 2018, en el que sostiene la nulidad de los artículos 6.a) y b) y 7.1 del Real Decreto 1594/1994, de 15 julio, por el que se desarrolla la Ley 10/1986, de 17 de marzo, reguladora de la profesión de odontólogo y las de otros profesionales relacionados con la salud (en adelante, Real Decreto 1594/1994).
Presentada demanda, mediante Otrosí interesa " la suspensión de la ejecutividad de la Resolución objeto del presente Recurso" con base en los razonamientos que constan en autos.
Conferido traslado a la Abogacía del Estado, se opuso a la medida cautelar.
Interesada la suspensión cautelar "de la Resolución objeto del presente Recurso", es necesario ante todo precisar cuál es esa resolución cuya ejecutividad, de mantenerse, haría perder al presente recurso jurisdiccional su finalidad legítima y, en su caso, causaría perjuicios irreparables tanto para los pacientes como a los protésicos dentales.
En puridad, el acto impugnado es el reseñado en el Antecedente de hecho Primero, indirectamente impugna los preceptos ya citados del Real Decreto 1594/1994 y la pretensión que concreta en el Suplico de su demanda es que, " se revoque y anule la resolución impugnada [la del Consejo de Ministros] por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia se declare la obligación de la Administración demandadade remitir a la Administración competente el recurso administrativo interpuesto por esta parte, para que ésta lo resuelva, previa notificación al interesado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere".
Planteado así hay que entender que lo litigioso será juzgar la conformidad a derecho del rechazo de su competencia por la Administración General del Estado para conocer del recurso de alzada porque no considera que es aplicable el artículo 112.3 párrafo segundo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando el acto impugnado directamente procede de otra Administración pública. Tal precepto prevé que " los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición".
A efectos de a la tutela cautelar objeto de este incidente es preciso determinar qué es lo que pretende materialmente el recurrente. Así de la demanda se deduce que el actor solicitó autorización de publicidad para su actividad como protésico dental, lo que le denegó la Administración extremeña con base en los artículos 6 a) y b) y 7.1 del Real Decreto 1594/1994. Tal denegación se fundamentó en que la toma de medidas y la adaptación al paciente que se recoge en el texto publicitario que presentó, se refieren no a la actividad propia del protésico dental, sino del odontólogo, de acuerdo con los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto 1594/1994, de ahí que la Administración autonómica le instase a cesar en esa actividad por considerar que el recurrente no está facultado.
Así las cosas se desestima la pretensión cautelar pretendida por las siguientes razones:
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Porque tal pretensión debe referirse al acto o disposición impugnada y cuya nulidad pretende, lo que el recurrente ha concretado en el acuerdo del Consejo de Ministros y respecto de la cual plantea como pretensión de plena jurisdicción que se remita a la Administración extremeña su recurso para que lo resuelva.
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Porque de la ejecutividad de tal acuerdo del Consejo de Ministros no sólo no se deducen efectos que deban evitarse conforme a los estándares de los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA): en puridad nada hay que suspender y si lo pretendido es una medida positiva -ya sea tramitar el recurso, ya que se remita a la Administración extremeña- por medio de la tutela cautelar se habría obtenido lo pretendido con la demanda.
Lo dicho basta para desestimar la medida cautelar interesada, improcedencia que se declara aun cuando se admitiese que lo pretendido es la suspensión cautelar de los preceptos reglamentarios impugnados indirectamente, preceptos que no concreta en el Suplico de la demanda. Esto es así por las siguientes razones:
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El perjuicio a terceros que alega a los efectos del artículo 130.2 de la LJCA los identifica en primer lugar con los pacientes, y lo integra apelando a que " son de conocimiento público los recientes escándalos sanitarios relacionados con clínicas dentales y la mercantilización de la odontología", lo que se produce porque es " más rentable económicamente para el profesional extraer dientes para reponerlos con prótesis dentales que tratar de curarlos, y dado que esas extracciones son irreversibles, la medida cautelar solicitada queda más que justificada". Al margen de los condicionantes procesales antes expuestos, tal alegato no deja de ser sino una mera apreciación subjetiva del recurrente.
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También alude a los perjuicios para los protésicos dentales porque los preceptos que impugnaría indirectamente " están siendo utilizados repetidamente como norma reguladora de atribuciones profesionales", perjuicio que se acentúa porque los preceptos "ahora impugnados" se utilizan para integrar el artículo 403 del Código Penal, referido al intrusismo profesional, porque una norma penal en blanco no puede integrarse mediante una disposición reglamentaria. Pues bien, este alegato no puede atenderse al basar el perjuicio irreparable en una razón indeterminada que no puede prevalecer frente al mantenimiento de la vigencia de una disposición reglamentaria, siendo jurisprudencia de esta Sala que la suspensión cautelar de tales disposiciones debe acordarse siempre de forma restrictiva.
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Porque como razón para justificar que no se perjudica el interés general se limita a sostener que no habría vacío normativo alguno pues las atribuciones profesionales de odontólogos y protésicos dentales ya se regulan en los artículos 1 y 2 de la Ley 10/1986 antes citada, alegato en el que da por sentada la ilegalidad de la disposición general por infringir el principio de reserva de ley.
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Para justificar el periculum in mora se limita a sostener que concurre porque los perjuicios antes descritos -a pacientes y protésicos- son irreparables, y se pueden producir si se siguen aplicando los "preceptos impugnados" como normas reguladoras de atribuciones profesionales, lo que no se justifica por lo ya dicho, máxime cuando la norma que indirectamente se ataca lleva vigente desde 1994.
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Y en cuanto a la apariencia de buen derecho, porque es también criterio constante que no puede invocarse tal elemento prejuzgando el fondo del litigio.
De conformidad con el artículo 139.1 y 7 de la LJCA en relación con los artículos 736 y 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas a la parte promotora de este incidente cautelar que no podrán exceder de 1000 euros.
LA SALA ACUERDA:
DENEGAR la suspensión cautelar interesada por la representación procesal de DON Alexander contra la resolución impugnada en autos, con imposición de las costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo D. Jose Luis Requero Ibañez
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