ATS, 14 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2019:128A |
| Número de Recurso | 333/2018 |
| Procedimiento | Recurso de queja |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/01/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 333/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por:
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 333/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 14 de enero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor.
El Procurador D. Rafael Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de D. Carlos Daniel, interpone recurso de queja contra el auto de 18 de junio de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 1ª), por el que se acordó tener por no preparado el recurso de casación anunciado frente a su sentencia de 14 de febrero de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 351/2017.
El auto denegatorio de la preparación comienza su fundamentación jurídica recogiendo los requisitos generales que ha de cumplir el escrito de preparación según el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA). A continuación, reconoce la Sala que el escrito de preparación examinado cumple los requisitos de recurribilidad, legitimación, plazo, identificación de las normas que se tienen por infringidas y justificación de su relevancia sobre el sentido del "fallo". Constata asimismo la Sala que la parte recurrente ha alegado y argumentado que existe interés casacional, con expresa cita y explicación de la concurrencia de los supuestos del artículo 88.2, apartados a) y c), LJCA. No obstante, aun así, tiene por no preparado el recurso por las razones que expresa en su razonamiento jurídico tercero, con el siguiente tenor:
"Tercero: Interés casacional objetivo. No concurrencia:
No se aprecia el interés casacional objetivo invocado por el Sr. Carlos Daniel al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.2 a) y c) de la LJCA, respecto de las infracciones invocadas de los artículos 234 y 245.1 del Real Decreto 557/2011, pues en el caso que nos ocupa la tramitación del procedimiento preferente no se ha visto justificada únicamente porque careciese de pasaporte original y esta situación pudiera considerarse como una situación de indocumentado a pesar de que la Administración hubiese podido acceder a una copia de tal documento, sino porque, y según se dice en el acuerdo de incoación del expediente administrativo de expulsión, y en la sentencia recurrida, consultada la base de datos del registro central de extranjeros que obra en poder de la Dirección General de la Policía, constaba una orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra el 11 de diciembre de 2015, que caducó al no haber podido ser notificada en plazo al interesado, por encontrarse en paradero desconocido. Y como se dice en la sentencia de esta Sala "ante tales circunstancias, era razonable entender que existía riesgo de incomparecencia, lo cual justificaba la tramitación del procedimiento por los cauces del procedimiento preferente".
En la sentencia que aporta el Sr. Carlos Daniel del TSJ de Castilla-León, si bien se indica que el recurrente en ese procedimiento ya había sido sancionado por residencia sin autorización, no consta que la sanción impuesta hubiera sido una orden de expulsión. El desconocimiento de este dato impide afirmar que la situación de ambos litigantes sea sustancialmente igual. La sentencia del TSJ de Castilla-León es del año 2012, y por tanto de una fecha muy anterior a la del TJUE de 23 de abril de 2015, de manera que no se puede descartar que la sanción impuesta a aquel otro litigante por estancia irregular fuese la de multa y no la de expulsión, como ha sido en cambio la impuesta al Sr. Carlos Daniel por la Subdelegación de Gobierno de Pontevedra el 11 de diciembre de 2015, que además no se pudo notificar por estar en paradero desconocido.
Y tampoco se aprecia el interés casacional objetivo invocado por el Sr. Carlos Daniel al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.2 c) de la LJCA, respecto de la infracción que denuncia del Considerando 10 y los artículos 6 y 7 de la Directiva 200/115/CE, y jurisprudencia comunitaria que sirvió de base a la desestimación de la demanda y del recurso apelación, pues al tratar de justificar la concurrencia de dicho interés casacional omite un dato relevante y es que, tal como se recoge en la sentencia recurrida, y así lo admite el propio recurrente, conforme al artículo 7.4 de la Directiva 200/115/CE, no puede otorgarse plazo para la salida voluntaria si existe riesgo de fuga. Y este riesgo fue el que valoró la sentencia de esta Sala, primero para entender justificada la tramitación del procedimiento preferente, y segundo para entender ajustada a derecho la decisión de no otorgar al sancionado un plazo de salida voluntaria. Esta decisión va a depender de las circunstancias de cada caso en particular, de modo que para apreciar si la sentencia recurrida puede afectar a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso, sería necesario que la situación personal del recurrente fuese igual o muy semejante a la de "un gran número de situaciones" de otros extranjeros que permanecen de forma irregular en este país, y no solo viviendo más de cinco años en España, empadronados en domicilios conocidos y con copia de pasaporte, sino además con alguna orden de expulsión previa que no se les haya podido notificar por estar en paradero desconocido -como ha sucedido en el caso del Sr. Carlos Daniel-, y no consta que así sea.
En definitiva, y aunque según doctrina jurisprudencial ya consolidada ( ATS 14 de mayo de 2018 - recurso de queja número 122/2018), al órgano judicial a quo no le compete determinar si concurre o no el interés objetivo casacional efectivamente puesto de manifiesto por la parte recurrente en el escrito de preparación, sí que le corresponde verificar si el escrito de preparación contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo ( art. 89.2.f) de la misma Ley ( AATS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de 2 de febrero de 2017, queja 110/2016, de 26 de junio de 2017, queja 369/2017, y de 6 de junio de 2017, queja 284/2017).
Y en este caso el escrito de preparación del recurso no cumple con la "especial" o específica argumentación referida a en qué forma la sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones y su trascendencia del caso enjuiciado
Por todo ello ha de tenerse por no preparado el recurso de casación
En el recurso de queja, se llama la atención sobre el hecho de que el Tribunal de instancia reconoce que el escrito de preparación del recurso de casación cumple formalmente todos los requisitos del artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, incluido el concerniente a la exposición del interés casacional; si bien, aun así, deniega la preparación del recurso por entender no debidamente justificado el interés casacional expuesto en dicho escrito.
Considera la recurrente que al razonar de esa manera, el Tribunal a quo ha sobrepasado las funciones que le corresponden, pues aun cuando la Sala dice haberse ceñido a la verificación de la existencia de una "argumentación específica" de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos del art. 88.2 y 3 LJCA, lo que realmente ha hecho ha sido enjuiciar la efectiva concurrencia del interés casacional invocado, lo cual sólo compete al Tribunal Supremo.
Con carácter previo al examen de las alegaciones formuladas por la recurrente en queja, ha de recordarse que, según doctrina jurisprudencial constante, la finalidad del recurso de queja es, únicamente, revisar si la denegación de la preparación por el órgano de instancia fue -o no- correcta.
Ceñidos, pues, al examen del auto impugnado y a las concretas razones en que se basa para denegar la preparación del recurso de casación, resulta que el Tribunal de instancia reconoce expresamente que el escrito de preparación cumple -a su juicio- los requisitos formales del artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA). Específicamente, dice que se ha argumentado el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Aun así, tiene por no preparado el recurso por entender que tal argumentación es insuficiente o inadecuada.
Al razonar de esta manera, la Sala de instancia ha sobrepasado, ciertamente, el ámbito de su competencia en esta fase de preparación del recurso de casación.
Es, en efecto, consolidada y uniforme la jurisprudencia que ha declarado que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la LJCA, atañe a la Sala o Juzgado de instancia la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el artículo 89.2 LJCA. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo.
No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés casacional objetivo que determina la admisión del recurso, al ser esta es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA).
Esta doctrina que acabamos de reseñar no es desconocida para el tribunal de instancia. De hecho, el auto impugnado la recoge expresamente. La decisión de tener el recurso por no preparado se basa, como hemos visto, en que a juicio de la Sala, por las razones que explica, falta en el escrito de preparación esa "argumentación específica" del interés casacional a la que se refiere la jurisprudencia.
Lo cierto, sin embargo, es que siendo correcta la inicial perspectiva de análisis del escrito de preparación en que se sitúa la Sala de instancia, luego se aparta de ella, pues, en efecto, examinados los argumentos que despliega en el razonamiento jurídico tercero de su auto, realmente van más allá de la simple verificación de la existencia de tal argumentación específica, y acaban realizando un enjuiciamiento de fondo sobre las razones dadas y argumentos desplegados por la parte recurrente tanto respecto de las infracciones denunciadas como respecto de los supuestos de interés casacional invocados.
Lo que importa resaltar, siempre desde la perspectiva de examen que corresponde al Tribunal de instancia en esta fase de preparación, es que el anuncio de la casación efectuado por la parte recurrente cumple suficientemente lo que el artículo 89.2.f) LJCA exige, pues se han identificado con precisión los supuestos de interés casacional que se tienen por concurrentes, y se ha explicado la pertinencia de su cita con argumentos que no cabe desdeñar sin más como manifiestamente improcedentes o absurdos.
En definitiva, las valoraciones efectuadas por la Sala de instancia exceden de su ámbito de apreciación legítimo, por lo que el recurso de queja debe prosperar.
En cualquier caso, no está de más dejar apuntado que la presente resolución se ciñe únicamente al examen de la concreta causa de denegación de la preparación del recurso de casación que fue esgrimida por la Sala de instancia, y no limita las facultades de esta Sección de Admisión para examinar la admisibilidad del recurso y, eventualmente, poder acordar su inadmisión, en el supuesto de que, finalmente, la parte recurrente decida personarse en el recurso de casación ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Procede, en definitiva, estimar el recurso de queja, sin pronunciamiento en materia de costas ( art. 139 LJCA).
En su virtud,
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Daniel, contra el auto de 18 de junio de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 1ª), dictado en el recurso de apelación nº 351/2017. Dése testimonio de este auto a dicho Tribunal para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartado 5º, de la Ley de esta Jurisdicción. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
