SAP Guadalajara 198/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2018:350 |
| Número de Recurso | 25/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 198/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA
SENTENCIA: 00198/2018 - PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario:
EQ4 Modelo: N85850
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0001269
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2018
Delito: ABUSOS SEXUALES
DILIGENCIAS PREVIAS 78/17
pROCEDIMIENTO ABREVIADO 42/17
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Contra: Agustín
Procurador/a: D/Dª MARIA COLLAZOS SALAZAR
Abogado/a: D/Dª ELISA MERCEDES IÑIGUEZ DE LA TORRE FERNANDEZ
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
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S E N T E N C I A Nº 28/18
En GUADALAJARA, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral ante este Tribunal, la presente causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 42/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de GUADALAJARA, rollo de sala nº 25/2018, seguida por delito de ABUSO SEXUAL CONTINUADO contra D. Agustín, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, NIE NUM000, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Collazos Salazar y defendida por la Letrada Dª Elisa Mercedes Iñiguez de la Torre
Fernandez; interviniendo como acusación el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrado Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,
Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, decretándose la apertura de juicio oral, dando traslado para presentación de escrito de defensa y verificado, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su enjuiciamiento.
Señalado y citadas las partes, el juicio oral se ha celebrado en la fecha señalada con el resultado que consta en la grabación correspondiente.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, elevadas a definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado sobre una menor tipificado en el artículo 183.1 del CP, reputando responsable del mismo en concepto de autor a D. Agustín, interesando que se le impusiera la pena cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como la prohibición de aproximarse a la menor Herminia, a su persona, domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en que pudiera encontrarse, a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicación con la menor por cualquier medio o procedimiento, telefónico, telemático, postal..., ambas prohibiciones por un periodo de seis años, debiendo indemnizar a la menor en la cantidad de 6.000 Euros por el daño moral sufrido, con aplicación del interés legal.
La defensa del acusado solicitó su libre absolución.
En la tramitación del procedimiento y en el desarrollo del juicio oral se han observado las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia se dicta en plazo.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el acusado, Agustín, mayor de edad, nacido el NUM001 /70, de nacionalidad marroquí, con NIE número NUM002 y sin antecedentes penales, estuvo residiendo junto a sus tres hijos, su esposa, la hermana de esta y madre de la menor Herminia, nacida el día NUM003 de 2001, en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM004, NUM005 de DIRECCION000, Guadalajara, conviviendo en el mismo domicilio la citada menor y su hermano.
La convivencia con el acusado se inició en fecha no determinada del año 2014, cuando Herminia que contaba con 13 años de edad, junto con su madre y su hermano, se trasladaron al domicilio de sus tíos, antes referido, prolongándose durante unos dos años y, concluyendo en fecha no determinada del año 2016, cuando teniendo la menor quince años, se mudaron a la vivienda sita en la CALLE001 de DIRECCION000, con otra de las hermanas de la madre de Herminia .
Durante este periodo, el acusado Agustín, en un número no preciso de ocasiones y de manera regular, casi a diario, comenzó a ejecutar sobre Herminia actos de naturaleza sexual, tales como: tocamientos con la mano en el pecho, glúteos y zona vaginal, tanto por encima como por debajo de la ropa, llegando a bajarle los pantalones y las braguitas en alguna ocasión, diciéndole algunas veces "tócamela y chúpamela", logrando en algunos momentos que su sobrina con la mano le masturbara; masturbándose él en otra ocasión en un baño situado frente a la habitación de la niña, dejando la puerta abierta para que lo viera. Así mismo, en ocasiones, el acusado se desnudaba restregando el pene y los genitales contra las nalgas de la menor, sin que conste que la penetrara analmente, al no causarle dolor.
Agustín ejecutó este tipo de actos de naturaleza sexual, con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechando la convivencia que tenía con la menor, así como generalmente, los momentos en que se quedaba a solas con ella, dándole dos o tres euros cada vez que mantenía esos contactos sexuales, lo que ocurría, casi a diario, durante unos dos años aproximadamente.
La menor Herminia reveló los hechos anteriores tras dejar de vivir con el investigado, contándoselo a sus primos una noche en que estaban hablando de sus relaciones y estos lo pusieron en conocimiento de su madre; refiriendo la menor esta hechos el 27/1/17, a la educadora del Instituto I.E.S donde cursaba estudios, quien llamó a la madre, yendo ese mismo día a interponer la denuncia.
Como consecuencia de los hechos anteriores la menor Herminia presenta sintomatología postraumática, con síntomas de reexperimentación, evitación y embotamiento afectivo e hiperactivación, alteraciones en las
pautas de sueño y alimentación y conductas auto-lesivas (tirarse del pelo, agarrarse del cuello hasta llegar a desmayarse), reclamando su progenitora por los daños sufridos físicos y morales.
En fecha 22 de marzo de 2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Guadalajara medida cautelar, consistente en prohibición de aproximación del acusado a la menor a menos de 100 metros, así como de su domicilio y demás lugares por esta frecuentados como, por ejemplo, lugar de estudios, lugares de ocio ... y prohibición de comunicarse con la menor por cualquier medio o procedimiento.
Calificación jurídica de los hechos declarados probados. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales sobre una mujer, menor de dieciséis años, delito previsto y penado en el artículo 183.1, en su redacción dada por la LO 1/2015, en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal.
(i).- El art 183 CP se encuentra dentro del Título VIII, que lleva como rúbrica general "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", concretamente en el Capítulo II bis "de los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años", introducido por la reforma de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, habiendo sido modificada su redacción por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (vigente desde el 1 de julio de 2015) en el extremo de elevar la edad de la víctima, ahora menor de 16 años, en lugar de menor de 13, siguiendo directrices de la Unión Europea (Directiva 2011/93/UE). En nuestro caso aplicaremos el precepto en su redacción actual, porque si bien las conductas típicas se iniciaron durante el año 2014, vigente la redacción dada por LO 5/2010, estas se prolongaron durante 2015 y 2016, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015.
El artº 183.1 del Código Penal castiga la conducta del "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".
El bien jurídico protegido en este tipo penal es el derecho a la integridad e indemnidad sexual de los menores de 16 años, tutelando una esfera de la libertad sexual que en el futuro se materializará en un ámbito básico del libre desarrollo de la personalidad del sujeto, víctima del acto sexual, desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el artículo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor. Se trata de proteger el derecho del menor a no verse involucrado en situaciones de índole sexual, en evitación del riesgo que este tipo de situaciones pueda tener para el desarrollo psicológico del mismo.
El artículo 183 CP -al igual que el antiguo artículo 181.2 en la redacción anterior LO 5/2010- como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, nº 287/2018, de 14 de junio con cita de las anteriores, SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, establece con relación a los menores de 16 años, "una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos...
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