SJMer nº 2 144/2018, 27 de Noviembre de 2018, de Pontevedra
| Ponente | NURIA FACHAL NOGUER |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2018 |
| ECLI | ES:JMPO:2018:3493 |
| Número de Recurso | 268/2017 |
XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00144/2018
XULGADO MERCANTIL Nº2 DE PONTEVEDRA.
C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3
Teléfono: 986805268-986805269,
Fax: 986805270
Equipo/usuario: JR Modelo: N04390
N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000443
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000268 /2017 -P
Procedimiento origen: /
Sobre SOCIEDADES
DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. Eutimio, Berta
Procurador/a Sr/a. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado/a Sr/a. MARIA TERESA LORENZO TARRIO, MARIA TERESA LORENZO TARRIO
DEMANDADO D/ña. Clemencia
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS
Abogado/a Sr/a. JUAN CRISOSTOMO ARESES TRAPOTE
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº144 /2018
En Pontevedra, a 27 de noviembre de 2018.
Vistos por Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra, los autos del Juicio Ordinario 268/17-P, sobre ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD, en el que son partes los demandantes Berta y Eutimio, asistidos por la Letrada Sra. Lorenzo Tarrío y representados por el Procurador Sr. Freire Rodríguez, y la demandada Clemencia, asistida por el Letrado Sr. Areses Trapote y representada por la Procuradora Sra. Castro Cabezas.
1.- En fecha 17 de octubre de 2017 la representación procesal de Berta y Eutimio presentó demanda de Juicio Ordinario contra Secundino, en la que interesaba que se dictase sentencia en la que se condene a la demandada a reintegrar a la sociedad las cantidades percibidas en concepto de retribución correspondientes al ejercicio 2012 por importe de 49.07688 euros.
2.- La demandada contestó a la demanda con oposición en la que se afirma que la demandada percibió en concepto de retribuciones en el ejercicio 2012 un total de 43.07688 euros; se niega su carácter desproporcionado y su falta de justificación, pues la demandada ha desarrollado las tareas propias de la gestión y administración social. Los Estatutos prevén el carácter retribuido del cargo de administrador social; es cierto que la Junta general no fijó el importe de la retribución que habría de percibir la administradora para el ejercicio 2012 pero ello se debió a un error del asesor que, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 30 de diciembre de 2015 no se incluyó en la propuesta sometida a votación y aprobación de la Junta la retribución ya percibida en el ejercicio 2012.
3.- Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 19 de junio de 2018. A dicho acto comparecieron las partes, debidamente asistidas y representadas.
Las partes propusieron prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial.
El acto del juicio se celebró los días 18 de septiembre de 2018 y 20 de noviembre de 2018. En él se procedió a la práctica de los medios de prueba admitidos en la audiencia previa.
Formuladas las conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.
Los demandantes Berta y Eutimio ejercitan una acción social de responsabilidad frente a Clemencia en su condición de administradora única de CONCENTRIC S.A. e interesan la condena de la demanda a reintegrar a la sociedad las cantidades percibidas en concepto de retribución correspondientes al ejercicio 2012 por importe de 49.07688 euros.
La demandada fue nombrada administradora única de CONCENTRIC S.A. en fecha 27 de diciembre de 2010 y ostentó el cargo hasta el día 22 de diciembre de 2015. Se afirma en la demanda que, mientras Clemencia ostentó el cargo de administradora social, retiró fondos de la sociedad por importe de 49.07688 euros en concepto de retribución correspondiente al ejercicio 2012. Lo que ocurre es que se han conculcado las previsiones de los Estatutos sociales, ya que se prevé el carácter retribuido del cargo pero la cantidad consistirá en la suma que para cada ejercicio económico se determine por parte de la Junta General: la única retribución propuesta y acordada lo fue en la Junta General celebrada el día 27 de diciembre de 2010 para el ejercicio 2011. No existe acuerdo de la Junta General que fije las retribuciones que podrá percibir la administradora social para el ejercicio 2012.
La demandada contesta a la demanda y afirma que la demandada percibió en concepto de retribuciones en el ejercicio 2012 un total de 43.07688 euros y no la cantidad de 49.07688 euros que se indica en la demanda; se niega su carácter desproporcionado y su falta de justificación, pues la demandada ha desarrollado las tareas propias de la gestión y administración social. Los Estatutos sociales prevén el carácter retribuido del cargo de administrador social; es cierto que la Junta general no fijó el importe de la retribución que habría de percibir la administradora para el ejercicio 2012 pero ello se debió a un error del asesor que, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 30 de diciembre de 2015, no incluyó en la propuesta sometida a votación y aprobación de la Junta la retribución ya percibida en el ejercicio 2012.
En el presente supuesto, la controversia se ciñe a la concurrencia de los presupuestos legales a los que se supedita la estimación de la acción social de responsabilidad que se ha entablado frente a la que fue administradora única de CONCENTRIC S.A. La conducta antijurídica que se imputa a la administradora demandada consiste en la percepción de retribuciones que son calificadas en la demanda de "ilícitas", habida cuenta que no se han cumplido las previsiones que se establecen en los Estatutos sociales y que habilitarían a la demandada para su percepción.
Así, el artículo 14 de los Estatutos sociales establece el carácter retribuido del cargo de administrador y dispone a continuación que la retribución consistirá en una cantidad fija para cada ejercicio económico que será determinada anualmente por la Junta General.
Es hecho no controvertido que, por lo que respecta al ejercicio 2012, no se recabó el acuerdo de la Junta General en el que se fijase la cantidad que podría percibir la demandada en concepto de retribución por el desempeño del cargo de administradora social. En la contestación a la demanda se reconoce la veracidad de este hecho, aunque a continuación se afirma que la ausencia de acuerdo de la Junta general en los términos requeridos por los Estatutos se debió a un error del asesor de la sociedad que, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 30 de diciembre de 2015, no incluyó en la propuesta sometida a votación y aprobación de la Junta la retribución ya percibida por la administradora en el ejercicio 2012.
Sobre la base de estos hechos y ante la previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador social, se sostiene en el escrito de contestación a la demanda que no se cumplen los presupuestos legales para la estimación de la acción social de responsabilidad: se niega la concurrencia del daño al patrimonio social, ya que los estatutos disponen que el cargo es retribuido, por lo que el incumplimiento del requisito formal de la fijación de la retribución por parte de la Junta General no puede ser considerado de magnitud suficiente para privar a la administradora social del derecho a percibir una retribución por el desempeño del cargo. En todo caso, se niega la manifestación contenida en la demanda acerca del carácter desproporcionado de las retribuciones percibidas.
Como señala la STS nº 505/2017, de 19 de septiembre, " la exigencia de la constancia estatutaria del sistema de retribución de los administradores sociales es una medida destinada a facilitar su conocimiento por los socios y los terceros y ofrece indirectamente protección a los socios minoritarios". Asimismo, el artículo 217 LSC establece que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales dispongan lo contrario determinando el sistema de remuneración; al tenor del apartado 3 del precepto, el importe máximo de la retribución anual del conjunto de sus administradores en la condición de tales deberá ser aprobado por la junta general.
La doctrina destaca que estas exigencias formales determinan que las retribuciones que se perciban en contravención de lo dispuesto en los estatutos sociales serán consideradas ineficaces y habrán de ser reintegradas por el administrador (CURTO POLO, M.M., "Exigencias formales y modos de retribución de los administradores de las sociedades de capital, Tirant lo Blanch, 2018, pág. 26). Ahora bien, como se señalará a continuación, han de tenerse en cuenta las excepciones generalmente admitidas con fundamento en el principio de buena fe, el abuso de derecho y la doctrina de los actos propios.
La configuración legal del régimen de retribución del cargo de administrador social se contiene en los artículos 217 a 219 LSC.
En relación al principio de reserva estatutaria de la retribución del cargo de administrador social, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 412/2013, de 18 de junio, recoge la doctrina expuesta en las SSTS nº 441/2007, de 24 de abril, nº 448/2008, de 29 de mayo, y nº 893/2012, de 19 de diciembre de 2011 , y señala que en los estatutos sociales debe constar el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución y razona:
" ...aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles".
La Ley 31/2014 ha modificado el artículo 217 LSC aplicable a todo tipo de...
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