SAP Madrid 406/2018, 16 de Noviembre de 2018
| Ponente | CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA |
| ECLI | ES:APM:2018:15274 |
| Número de Recurso | 310/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 406/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.115.00.2-2017/0002102
Recurso de Apelación 310/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón
Autos de Procedimiento Ordinario 276/2017
APELANTE:: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO:: D./Dña. Pedro
PROCURADOR D./Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 276/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón, seguido entre partes, de una como apelante BANKIA, S.A ., representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS y de otra como apelado
D. Pedro, representado por la Procuradora Dña. MARIA VILLEGAS RUIZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 12/02/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: >
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Ejercitándose en la demanda una acción de nulidad de las órdenes de compra de acciones de Bankia en el mercado secundario que se identifican en la demanda, y opuesta la demandada, dicta el juez de instancia sentencia en la que tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad estima íntegramente la demanda.
El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda, sea expuesto resumidamente a los solos fines de abordar sus motivos, en las siguientes alegaciones: en primer lugar se alega la caducidad de la acción, invocando al efecto el acuerdo de la junta de magistrados de esta Audiencia de 24 de octubre de 2016 sobre el cómputo de este plazo desde el día de reformulación de las cuentas de la entidad el 25 de mayo de 2012; en segundo lugar se insiste en la falta de legitimación pasiva al haberse adquirido las acciones en el mercado secundario y no ser por ello Bankia parte de la contratación; en tercer lugar se alega el error en la valoración de la prueba por el juez de instancia, tanto en lo relativo que la compra en el mercado secundario obedece a los mismos criterios que la suscripción de la OPS de Bankia, como en lo que se refiere a los requisitos del error que el juez aprecia en el demandante.
La parte actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Esta Sala, en cuanto a la acción de anulación, viene considerando que no debe darse un tratamiento distinto a las adquisiciones en la OPS y en mercado secundario (o de negociación), al menos mientras el inversor no contaba con información que le permitiera disipar su error (recientemente, SSAP Madrid 11ª 337/2017, 13.10 y las que cita; y rollos nº 471/2017 y 602/2017 ).
En la Sentencia de esta sección de 28 de mayo de 2018 señalábamos al respecto:
"Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos de adquisición de acciones de Bankia SA en mercado secundario y posterior acción de nulidad por vicio del consentimiento gestado por efecto de la Oferta Pública de Suscripción y su publicidad, como de responsabilidad ex art. 28 LMV, siendo así que en el presente caso la demandante incide respecto de su primera acción en la existencia de un error inducido por la imagen de solvencia de la entidad hasta la reformulación de las cuentas y el consiguiente reconocimiento de enormes pérdidas, que la Juzgadora de instancia acepta, estimando la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, articulada con carácter principal, sin pronunciarse por tanto, sobre las acciones subsidiarias.
Al respecto, en nuestras sentencias de fecha 30 de junio de 2017 (rollo de apelación 127/17 ) y 14 de septiembre de 2017 (rollo de apelación 237/17 ) dijimos:
"Sólo es preciso ahora insistir, respecto al argumento de que el cupo de acciones adquiridas el día 30 de marzo de 2012 lo fue en el mercado secundario y no directamente a Bankia SA en la Oferta Pública de Suscripción, en que esa circunstancia no resta responsabilidad a la demandada, pues entendemos acreditado que a la sazón persistían los motivos válidos para entender existente vicio del consentimiento, en tanto la adquisición se produjo conforme a las informaciones falaces suministradas con ocasión del folleto que acompañó la
oferta pública de venta, con los mismos condicionantes, y sólo tiempo después -a primeros de mayo de 2012- fue cuando la entidad Bankia SA remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las cuentas anuales consolidadas relativas al ejercicio 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado del ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización, intervención y rescate de la entidad. Fácil es concluir que la información de que dispusieron los clientes minoristas e inversores no profesionales y sin experiencia en mercados financieros ni especial formación en la materia, fue la misma que con ocasión de la Oferta Pública de Adquisición, en que la Sra. ....
depositó su confianza adquiriendo un primer paquete de acciones.
Desde luego constituye materia litigiosa el presupuesto fáctico de si la información respecto a la situación económico-contable era verdadera y real o no, en tanto dicho presupuesto hubo de tener incidencia en la formación de la voluntad de la adquirente, pudiendo llegar a un falso conocimiento de la realidad por la actuación de Bankia aunque comprase en el mercado secundario; además, no obstante las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado sean instrumentos financieros no complejos, una cosa es que al comprar los títulos la adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su naturaleza especulativa y otra más distinta es verse abocada a un perjuicio seguro o altamente probable por desconocimiento de la situación real de la emisora y suministro general de información gravemente inexacta y que ocultaba pérdidas multimillonarias. En suma, la imagen de solvencia transmitida por Bankia se extendió en el tiempo muchos meses tras la Oferta Pública, hasta la reformulación de cuentas en mayo de 2012. Para terminar, el historial previo de las acciones litigiosas en bolsa era escaso para una correcta percepción del problema, aunque la tendencia a la baja fuera evidente, por lo que los criterios sentados por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 son aquí aplicables.".
Hicimos entonces nuestros los argumentos que expresa la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, en los siguientes términos: "Se considera por la apelante, en definitiva, que la sentencia de instancia funda la declaración y condena citadas en que la suscripción efectuada por la parte actora obedece a los mismos criterios que una operación normal de suscripción de acciones en el marco de la OPS llevada a cabo por la demandada, estimando la acción de nulidad ejercitada de contrario y basada también en los mismos criterios; por otra parte, alega que no se acreditan los requisitos del error. Error en la valoración de la prueba al considerar que existió error por la parte actora, el cual, además, no cumple los requisitos para la estimación del mismo. En particular, se ha concluido, sin que haya sido acreditado, que la parte actora suscribió el Contrato de Compraventa sobre la base de la confianza en la información financiera incorporada en el Folleto de OPS; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones:
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) Como puso de manifiesto esta Sala en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016, Rollo 985/16, citando, entre otras, las Sentencias de la AP de León, Sección 1ª, de 28 de enero de 2016, y de Girona, de 5 de diciembre de 2014, "al analizar el caso de adquisición de acciones con posterioridad a la OPS, debe concluirse que, sin lugar a duda la idéntica responsabilidad de la entidad financiera demandada por las acciones adquiridas por inversores tanto en la OPS como en el denominado mercado secundario y antes de que se tuviera conocimiento de la falta de veracidad de la información contenida en el folleto, pues si el error que invalida el consentimiento es la incorrecta información facilitada a través de la OPS, en este caso podemos presumir que esa misma información es la que llevó a la contratación en el mercado secundario. No olvidemos que la adquisición que se dice realizada en el mercado secundario tuvo lugar por la intermediación de la entidad demandada como prestadora del servicio de inversión. De este modo, la desinformación afectaría tanto a las acciones adquiridas a través de...
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