SAP A Coruña 359/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2018:2230 |
| Número de Recurso | 348/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 359/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0004226
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2017
Recurrente: Carlos Francisco
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A
Nº 359/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Carlos Francisco, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA DIAZ MUIÑO, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y como parte demandadaapelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, sobre acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 02-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
Que estimando la demanda formulada por Carlos Francisco, representado por la procuradora Sra. Díaz Muiño, y asistido por el letrado Sr. Concheiro Fernández, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada por la procuradora Sra. Belo González, y asistida del Letrado Sr. Varela Borreguero, Debo Declarar y Declaro:
- La cláusula litigiosa es nula por Abusiva al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.
- Y en consecuencia en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá de estarse a las siguientes reglas:
a) Respecto a la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
b) En lo que respecta al pago del Impuesto de actos jurídicos documentados en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o del negocio que se documenta será sujeto pasivo el prestatario.
c) En cuanto al derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá de distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas:
- La matriz corresponde al abono del impuesto al prestatario salvo pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales en los que también se distribuirá el pago del impuesto sobre la matriz.
- En tanto que las respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
Conforme a ello deberá la demandada restituir lo abonado en exceso por el prestatario.
Todo ello sin expresa imposición de costas.
EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 21-05-2018 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE:
Mantener la resolución en sus propios términos aplicándose a la cantidad que resulte los intereses del artículo 576 de la LEC.
Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Don Carlos Francisco, en su calidad de prestatario, presenta demanda contra la entidad ABANCA, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de imputación de gastos, a cargo del prestatario, la quinta de la escritura de préstamo hipotecario concertado en fecha 26 de junio de 2013 con NCG Banco, S.A. (hoy ABANCA) y la quinta de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 30 de junio de 2015, con condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los gastos de notaría, impuesto y registro de la propiedad, más los intereses legales y al pago de las costas.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, estimó la demanda, que declara:
"- La cláusula litigiosa es nula por Abusiva al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario.
- Y en consecuencia en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá de estarse a las siguientes reglas:
-
Respecto a la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
-
En lo que respecta al pago del Impuesto de actos jurídicos documentados en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o del negocio que se documenta será sujeto pasivo el prestatario.
-
En cuanto al derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá de distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas:
- La matriz corresponde al abono del impuesto al prestatario salvo pacto entre las partes sobre la distribución de gastos notariales y registrales en los que también se distribuirá el pago del impuesto sobre la matriz.
- En tanto que las respecto de las copias habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
Conforme a ello deberá la demandada restituir lo abonado en exceso por el prestatario.
Todo ello sin expresa imposición de costas".
Solicitado por la parte actora complemento a la sentencia dictada, dado que tras declarar la nulidad de las cláusulas litigiosas, incurre en omisión el pronunciamiento, en relación a la devolución de las cantidades abonadas por los conceptos de notaría y registro, y sobre los intereses legales reclamados desde las fechas de sus respectivos cobros. El juzgado dicta auto el día 21 de mayo de 2018 que acuerda mantener la resolución sus propios términos aplicándose a la cantidad que resulte los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que solicita la restitución total de gastos los aranceles notariales y registrales, los intereses legales desde las fechas de sus respectivos cobros y la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada.
La demandada se opuso al recurso, suplicando su integra desestimación.
Es cierto que la sentencia apelada, después de declarar la nulidad de la cláusula litigiosa, no entra a dilucidar, al menos de forma clara y precisa, más bien confusa, sobre la acción ejercitada de restitución integra de los gastos de notaria y registro, incurriendo en clara incongruencia omisiva ( art. 218.1 LEC), siendo motivo del recurso de apelación formulado nos obliga a entrar a dilucidar sobre los mismos.
Pues bien, dicha cuestión la hemos abordado en nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2017 y otras muchas ulteriores entre ellas 2, 21 y 29 de noviembre de 2017, 24 de enero, 21 de febrero, 4 de abril, 16 y 30 de mayo de 2018 entre otras, en los términos siguientes, que ahora reproducimos:
3.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial.-La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que "el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados".
La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.
La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.
La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que
se encuentra regulado, con base...
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