SAP Barcelona 833/2018, 5 de Noviembre de 2018
| Ponente | PATRICIA MARTINEZ MADERO |
| ECLI | ES:APB:2018:12801 |
| Número de Recurso | 92/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 833/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 92/2016
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT
Procedimiento Abreviado núm. 341/2004
SENTENCIA NÚM. 833/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Montserrat Arroyo Romagosa
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 92/2016, procedente del juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat, seguida por delito de estafa contra Constantino, con DNI NUM000, mayor de edad, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 de Nulles (Tarragona).
Han sido partes el acusado Constantino, representado por Jorge Navarro Bujia, y defendido por Josep Fajaula Codina; la acusación particular Ferber Automobil, representada por Teresa Marti Amigó y defendida por Francisco Olivella Llacuna y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
En Barcelona a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Esplugues de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 341/2004 por un presunto DELITO DE ESTAFA contra Constantino como acusado y la mercantil EUROPRIX Auto S.L. como responsable civil subsidiaria, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal, en redacción anterior a la LO 5/2010, del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, y con el carácter de muy cualificada, e interesa la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, multa de tres meses con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y las costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que Constantino indemnice a Gaspar en la cantidad de 63.200 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Europrix Auto S.L.
La acusación particular de FERBER AUTOMOBILE GMBH en igual trámite modifica sus conclusiones provisionales, y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE ESTAFA de los artículos 248.1 y 250.1.6 del Código Penal, en redacción anterior a la LO 5/2010, del que es autor el acusado, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, y con el carácter de muy cualificada, e interesa la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses con una cuota diaria de nueve euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de impago y las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesa que Constantino indemnice a Gaspar en la cantidad de 63.200 euros.
La acusación particular de AUTOHAUS ZILLMANN GMBH no compareció al juicio oral.
Por su parte la defensa de Constantino eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución, si bien planteó como cuestión previa la prescripción. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Constantino se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 11 de octubre de 2018.
HECHOS PROBADOS
Que el acusado, Constantino, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1958, con DNI NUM000, sin que consten sus antecedentes penales, era en el mes de diciembre de 2003 administrador único de la empresa Europrix Auto S.L. domiciliada en la Avda. Reial nº 153-155 de la localidad de Sant Just Desver, cuyo objeto era la compraventa de vehículos usados.
Que en fecha 5 de diciembre de 2003 la empresa Europrix Auto S.L. a través del apoderado Leovigildo, cuyo paradero es desconocido, suscribió contrato de compraventa con Gaspar, ciudadano de nacionalidad alemana, que actuaba en nombre y representación de la entidad Ferber Automobile Gmbh, para el suministro a ésta de diez vehículos Toyota Yaris 1.0 Terra por la cantidad de 63.300 euros.
Gaspar ingresó la cantidad de 63.300 euros el día 2 de enero de 2004 en la cuenta bancaria abierta en La Caixa nº NUM003 sita en la calle Lluis Companys nº 7 de la localidad de Sant Just, de la que era titular la empresa Europrix Auto S.L.
La empresa Europrix Auto S.L. no entregó los diez vehículos Toyota Yaris 1.0 Terra pese a los requerimientos efectuados por el comprador, ni le reintegró la cantidad por éste abonada salvo mil euros en fecha 20 de febrero de 2004.
La empresa Europrix Auto S.L. presentó escrito de declaración de quiebra en el Juzgado nº 2 de Esplugues de Llobregat en el mes de junio de 2004, que se tramitó con el nº 386/04 que finalizó con la declaración de quiebra fortuita por Sentencia de fecha 29 de mayo de 2008.
No ha quedado acreditado que Constantino interviniera personalmente en las negociaciones con Gaspar ni que tuviera en el momento de concertarse el contrato de fecha 5 de diciembre de 2003 la intención de desatender la obligación de entrega de los vehículos, incorporando el dinero abonado por los mismos a su patrimonio.
Cuestión previa.- Prescripción del delito. Pese a las alegaciones de la defensa es evidente que el importe de la compraventa de vehículos: 63.300 euros, es subsumible en el tipo de la estafa agravada que en la fecha de los hechos (5 de diciembre de 2003) recogía el artículo 250.1.6 y ello porque aunque este precepto aludiera a " que revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", la jurisprudencia había entendido aplicable el subtipo agravado a partir de dos millones de pesetas o doce mil euros, y posteriormente la evolución fue en fijar el importe de cincuenta mil euros como determinante de esta agravación, y así ha sido incorporado normativamente.
Así resulta de la STS de fecha 9 febrero de 2004, nº 180/2004, rec. 78/2003, fto. jco. 2º: "... El Código Penal de 1995 ha introducido en la agravante prevista en el número sexto del apartado primero del artículo 250, de alguna
manera, elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva. La jurisprudencia del anterior Código Penal en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, 28 de junio y 16 de julio de 1990 -A partir del año 1991, se elevó la cantidad a dos millones de pesetas Los nuevos módulos de 2000.000 de pesetas. para la agravante de cuantía ordinaria y la de 6.000.000 de pesetas. para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91 EDJ 1991/8616, y se han mantenido hasta la actualidad ( STS. de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97
, 7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001 ). Y en la Sentencia 1444/ 2002, de 14 de septiembre se declara que en virtud de la LO. 8/83 se sustituyen en los delitos de estafa y de apropiación indebida los módulos fijos que establecían el paso a las sucesivas escalas punitivas por criterios económicos, sociológicos y criminológicos que tratan de ajustar la respuesta sancionadora, teniendo en cuenta circunstancias más mensurables como la naturaleza de los bienes sobre los que recae el hecho delictivo, los modos o formas empleados para su comisión, la situación de la víctima o la proliferación de sujetos pasivos, sin abandonar totalmente la cuantía a que asciende lo defraudado cuando revistiera especial gravedad.. ..".
Es más la resolución del Tribunal Supremo de fecha 23-9-2004, nº 1378/2004, rec. 1338/2003, ponente: Francisco Monterde Ferrer, fto. Jco. 3º estima aplicable la estafa agravada por un perjuicio de sesenta mil euros. Y en el caso de autos no es controvertido que el perjuicio económico sufrido es de 62.300 euros.
Siendo de aplicación el tipo de la estafa agravada la pena se extiende de uno a seis años y es aplicable el plazo prescriptivo de diez años previsto en el artículo 131 del Código Penal. Pese a las alegaciones de la defensa del Sr. Constantino, no se objetiva una paralización de la causa suficiente a estos efectos, por ello debemos desestimar la solicitud de prescripción, formulada por la defensa.
Ciertamente sí hay periodos de paralización que hubieran podido determinar en caso de sentencia condenatoria la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, ya que la denuncia se presenta el 18 de febrero de 2004 (folio 4), se incoan Diligencias Previas el 20 de abril de 2004 (folio 11), la declaración del acusado como investigado el 25 de mayo de 2006 (folio 253 y ss), el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado es de fecha 29...
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