SAP Guadalajara 184/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2018:311 |
| Número de Recurso | 139/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 184/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00184/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0001427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2018 -A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2017
Recurrente: Clemente
Procurador: RAQUEL DELGADO PUERTA
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR
Abogado: JAVIER GILSANZ USUNAGA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 184/18
En Guadalajara, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 171/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 139/18, en los que aparece como parte apelante D. Clemente, representado por la Procuradora
de los tribunales Dª Raquel Delgado Puerta, y asistido por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, y como parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales
D. José Miguel Sánchez Aybar, y asistido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, sobre gastos hipotecarios y condena en costas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 15 de enero de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Raquel Delgado Puerta, en representación de don Clemente, contra "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A":
1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula 5ª incluida en la escritura de préstamo hipotecario autorizada en Azuqueca de Henares (Guadalajara) el 19-8-2002 por la Notario doña María Teresa Iglesias Peinado con número de protocolo 1.402.
2.- Se acuerda la eliminación del contrato de la referida cláusula y se condena a la entidad demandada a abonar a don Clemente cuatrocientos treinta euros con cincuenta céntimos de euro (430,50 €), con el interés legal de dicha cantidad incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.
No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Clemente, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 25 de septiembre del año en curso.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se recurre por la actora la Sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos, inserta como estipulación quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita por las partes con fecha 19.8.2002 y condena a la entidad demandada a eliminarla del contrato y a abonar a la actora 430,50 €, más los intereses de mora procesal del art 576 LEC, sin hacer expresa imposición de costas. La cantidad a cuyo pago se condena a la demandada representa el sumatorio de la totalidad de los gatos registrales y la mitad de los notariales, abonados por el prestatario con motivo de aquella operación.
Se aducen como motivos del recurso: (i) la incorrecta atribución del pago del 50% de los gatos de Notaría al prestatario; (ii) la incorrecta atribución del pago del IAJD al apelante; (iii) la incorrecta aplicación de los efectos de la nulidad en cuanto a los intereses legales; (iv) impugnando finalmente el pronunciamiento sobre costas alegando que la estimación de la demanda ha sido total o al menos, sustancial.
La demandada-recurrida se opone al recurso.
De las incorrecta atribución del pago del 50% de los gatos de Notaria al prestatario.
Sostiene la recurrente que, los gastos notariales deben ser reintegrados en su totalidad al Banco prestamista porque es el Banco en que exige la constitución de la garantía hipotecaria y el que requiere siempre la intervención del fedatario público, siendo por ello la parte "interesada" en la constitución de la hipoteca y la solicitante del servicio. Añade que, siendo la nulidad de carácter originario, la cláusula debe tenerse por no puesta, imputando al Banco la totalidad de este gasto.
Respecto a esta última alegación recordaremos, siguiendo la Sentencia de esta Sala nº 112/2018 de 12 de junio: "la doctrina sentada por el TJUE, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, literalmente señala "
61. ...el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que estaría el consumidor de no haber existido dicha cláusula". Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, ésta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de
las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.
Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. (...) Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.
Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018, que, refiriéndose en concreto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dicen: " Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamentoy como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional . ".
En definitiva, declarada la nulidad de las estipulaciones relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario, su consecuencia no es la devolución automática a la parte actora del importe de los gastos, sino la expulsión del condicionado general del contrato y la restitución de los gastos que el prestatario no tuviese obligación legal de asumir, pero no procede, respecto de los que resulte deudor por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato.
Con relación a los gastos notariales, la Sala comparte el pronunciamiento efectuado en la instancia. Esta Sala se ha pronunciado sobre la imputación de estos gastos, entre otras, en SAP 79/2018 de 9 de mayo, 105/208 de 8 de junio y 106 y 107 de 11 de junio de 2018.
Dijimos en la sentencia 79/2018: "hemos de referirnos a los aranceles notariales y el carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que "el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados".
La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.
La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.
La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002 ), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso, de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de...
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