AAP Las Palmas 255/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Septiembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 255/2018 |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000650/2017
NIG: 3501942120160000188
Resolución:Auto 000255/2018
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000016/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.; Abogado: Francisco Javier Saliquet De La Torre; Procurador: Jose Javier Fernandez Manrique De Lara
Apelante: Joaquín ; Abogado: Himar Jesus Santana Ruiz-Zorrilla; Procurador: Maria De Los Dolores Betancor Quintana
Apelante: Justo ; Abogado: Himar Jesus Santana Ruiz-Zorrilla; Procurador: Maria De Los Dolores Betancor Quintana
Apelante: Carolina ; Abogado: Himar Jesus Santana Ruiz-Zorrilla; Procurador: Maria De Los Dolores Betancor Quintana
AUTO
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Carlos García Van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de septiembre de 2018
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento referenciado seguido a instancia de la entidad ABANCA
COORPORACIÓN BANCARIA S.A, parte apelada, representada por el Procurador D. José Javier Fernández Manrique de Lara y asisitida del Letrado D. Francisco Javier Saliquet de la Torre, contra DOÑA Carolina, D. Joaquín y D. Justo, parte apelante, representada por la Procuradora Doña María de los Dolores Betancor Quintana, y asistida por el Letrado D. Himar Jesús Santana Ruíz-Zorrilla, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:
" Se estima la oposición por motivos procesales formulada por la representación procesal de DON Joaquín, DON Justo y DOÑA Carolina y, de conformidad con lo señalado en el apartado 2 del artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se concede a la parte ejecutante un plazo de 10 días para subsanarlo. Se imponen las costas del presente incidente a la parte ejecutante"
Con fecha de 2 de enero de 2017, se dictó auto de complemento de la anterior resolución.
Dicho Auto, de fecha 31 de octubre de 2016 se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria se opuso al recurso interpuesto y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 7 de septiembre de 2018
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El día 19 de enero de 2016, la parte ejecutante interpuso demanda de ejecución de título no judicial, concretamente del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 23 de febrero de 2011
Mediante auto dictado el día 27 de abril de 2016 se admite a tramite la demanda y se acuerda dictar orden general de ejecución.
La parte ejecutada se opone a la ejecución solicitada de contrario tanto por defectos formales como por entender que existe nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 562.1.3º y 562.2 de la LEC. Pone de manifiesto que la demanda ejecutiva se dirige exclusivamente frente a los fiadores y no se dirige frente al deudor del préstamo hipotecario, lo que supone la infracción del artículo 685 de la LEC
El auto impugnado resuelve sobre el defecto procesal aducido por los ejecutados y concede un plazo de 10 días a la parte ejecutante para subsanar dicho defecto.
Solicitado el complemento de la anterior resolución por la parte ejecutada, se dicta auto el día 2 de enero de 2017, por el que se complementa la fundamentación jurídica del auto anterior,
La parte apelante se alza contra la resolución dictada en primera instancia reiterando el carácter insubsanable del defecto apreciado en la demanda al no dirigirla también contra el deudor del préstamo.
La parte apelada se alza frente al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
El objeto del recurso es por lo tanto decidir si la omisión por parte del ejecutante de demandar al deudor no hipotecante es subsanable o no. La demanda ejecutiva se dirige exclusivamente contra los apelantes, que tienen la condición de hipotecantes no prestatarios. A su vez, D. Joaquín, D. Justo, ambos apelantes y D. Rogelio, que es el prestatario del préstamo y junto con la entidad AUTOS DOMÍNGUEZ MASPALOMAS S.A.
El apartado 1 del artículo 538 de la LEC determina quien son las personas frente a las que puede despacharse ejecución: "Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.
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Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:
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Quien aparezca como deudor en el mismo título.
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Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.
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Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.
Los apelantes se encuentran incluidos en el apartado tercero de este precepto, y se ha omitido dirigir la demanda frente a la entidad que sería la deudora que figura en la escritura de crédito hipotecario. A estos efectos conviene citar la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de marzo de 2018: "El art. 685.1 de la Lec dispone que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Atribuye así dicho precepto la legitimación pasiva, en una suerte de litisconsorcio pasivo necesario legal, como lo ha calificado la doctrina, del deudor y, del hipotecante no deudor, o del tercer poseedor si existiere.
La demanda de ejecución hipotecaria debió pues dirigirse en este caso frente al hipotecante no deudor Obanos Elguea Gestión SL y frente al deudor Alba Rubio SA, sin que el cumplimiento del precepto señalado e vea impedido por el hecho de hallarse el deudor Alba Rubio SA en situación de concurso, pues el inmueble hipotecado respecto del que se sigue la ejecución no es propiedad del deudor concursado sino del hipotecante no deudor.
En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de julio de 2015 dice:
"Versa el recurso de apelación sometido a la consideración de esta Sala sobre la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria dirigida exclusivamente contra el hipotecante no deudor y contra los avalistas del préstamo, al haberse omitido dirigir la misma contra la Sociedad deudora.
El Auto recurrido funda tal decisión en lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del que deduce la necesaria legitimación pasiva del deudor, por más que como se alega en el caso se trate de una Sociedad cuyo concurso de acreedores se ha declarado, por mor de lo dispuesto en el artículo 55.4 de la Ley Concursal en cuando dispone que se exceptua de las normas contenidas en los apartados posteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real. Y frente a dicha decisión se alza la parte ejecutante manteniendo la solidaridad de los demandados con la sociedad deudora y la imposibilidad de demandar a ésta, al encontrarse en situación de concurso.
El recurso habrá de ser desestimado por cuanto esta Sala comparte el criterio expuesto en la resolución recurrida siguiendo el criterio mayoritario mantenido por otras Audiencias Provinciales, y contenido en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 1ª, de 28 de diciembre de 2012 en el que se dice:
" SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. La literalidad de la norma es clara y deja poco margen para otras interpretaciones: " la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ", de donde resulta que el deudor siempre ha de ser demandado, aun cuando no sea el titular de los bienes dados en garantía (así AAP de Barcelona, Secc. 17, de 2 julio 2009; AAP de Barcelona, Secc. 14, del 26 de Marzo del 201) por cuanto la deuda nunca puede desligarse de la hipoteca, pues ésta en un derecho real de garantía que no puede operar en abstracto o en vacío desvinculado de la obligación que garantiza, por lo que el deudor, que es la parte más interesada en el cumplimiento de la obligación, debe ser...
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AAP Tarragona 257/2020, 17 de Septiembre de 2020
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