SAP Santa Cruz de Tenerife 433/2018, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA PALOMA FERNANDEZ REGUERA |
| ECLI | ES:APTF:2018:1467 |
| Número de Recurso | 145/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 433/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000145/2018
NIG: 3803842120160010681
Resolución:Sentencia 000433/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000745/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Enma ; Abogado: Raul Florit Medina; Procurador: Maria De Los Angeles Patiño Beautell
Apelante: Ceferino ; Abogado: Luis Diez Otegui; Procurador: Hara Rojas Jimenez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA(Ponente)
Dº. ANTONIO Mª RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 145/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa cruz de Tenerife, promovidos por Dº Ceferino, representado
por la Procuradora Dª Hara Rojas Jiménez, y asistido por el Letrado Dº Luís Díaz Otegui, contra Dª Enma, representada por la Procuradora Dª Ángeles Patiño Beautell, y asistida por el Letrado Dº Raúl Florit Medina siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro Grcía del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el veintisiete de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO
: "
ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Patiño Beautell, en nombre y representación de DÑA. Enma contra D. Ceferino representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Hara Rojas Jiménez y ACUERDO las siguientes medidas:
- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Jose Miguel, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.
- El progenitor y su hijo podrán relacionarse como libremente convengan.
- D. Ceferino deberá abonar a la Sra. Enma una pensión de alimentos de 180 € mensuales para su hijo menor desde la fecha de interposición de la demanda. Dicha cantidad deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la demandante designe al efecto que será actualizada anualmente, en enero de cada año, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.
- Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.
DESESTIMO la reconvención formulada por D. Ceferino representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Hara Rojas Jiménez.
Todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino
, contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y adopta las medidas paterno filiales oportunas, hace referencia al pronunciamiento por el que se fija un régimen de visitas libre entre el hijo menor y el progenitor no custodio, alegando que la fijación de un régimen de visitas libre constituye una infracción del principio de justicia rogada, así como del principio de congruencia concurriendo la "extra petita", dado que la parte demandante, la progenitora custodia, nunca lo pidió y además solicitó otro distinto que es el que precisamente reclama el apelante, y por lo tanto, habiendo acuerdo entre las partes, no obstante la juzgadora de instancia ha optado por un pronunciamiento distinto.
Respecto al pronunciamiento relativo al régimen de visitas conviene recordar que no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita en base a que lo acordado en la sentencia exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes, o sean otras completamente distintas, porque cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria. Por ello es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, ( artículos 92, 93, y 94 del Código Civil), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el
Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002, por ejemplo). El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/84 de 10 de diciembre, que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos men0ores.
Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivas y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores; el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de...
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