SAP Madrid 309/2018, 20 de Septiembre de 2018
| Ponente | JESUS CELESTINO RUEDA LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:14377 |
| Número de Recurso | 354/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 309/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0087907
Recurso de Apelación 354/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 491/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: FUNDACION ASILO DE TORRELAVEGA
PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº309/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS/AS:
D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante BANKIA SA, representada por el Procurador Sr. MARTIN IBEAS (y asistido por el Letrado Sr. RODRIGUEZ DE VERA) y de otra, como apelado demandante FUNDACION ASILO DE TORRELAVEGA, representado por el Procurador Sr. FRAILE MENA (y asistido por el Letrado Sr. BORRELLA DIAZ), seguidos por el trámite de JUICIO ORDINARIO.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS RUEDA LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 DE MADRID, en fecha 23/02/2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Fundación Asilo de Torrelavega frente a Bankia, SA y
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- Declaro la nulidad de los siguientes contratos:
de la orden de compra por un total de 4.600 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, con NUM. ORDEN/OPER 855049180011,
de la orden de compra por un total de 1.500 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, con NUM. ORDEN/OPER 855049190016,
de la orden de compra por un total de 3.900 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, con NUM. ORDEN/OPER 855059110013,
así como en consecuencia de la suscripción obligatoria de acciones de BANKIA.
Todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a UN MILLÓN CUARENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.040.154,77 €), minorado en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones Bankia percibidos por la parte actora, y la cantidad obtenida por la venta de las acciones; e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.
Será en ejecución de Sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.
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- Condeno a la demandada al pago de las costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso de apelación en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados a partir del día siguiente al de su notificación, previa consignación del depósito previsto en la DA 15ª de la LOPJ".
Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron todas las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales conforme previene la Ley 1/2000.
La vista pública celebrada el día 17/09/2018, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Con fundamento legal, entre otros muchos, en los arts. 6.3, 1124, 1261, 1300 y ss C.c. en relación también entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988, así como en los arts. 1101 y 1108 C.c. se ejercitó en su día por la entidad demandante Fundación Asilo de Torrelavega acción instando la declaración de nulidad absoluta, o subsidiariamente relativa por dolo o error en la prestación del consentimiento en relación con los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 22 de junio (2) y 24 de junio de 2010 identificados como nº. 855049180011 por importe de 460.000.- € correspondientes a 4.600 títulos, nº 855049190016 por importe de 150.000.- € correspondientes a 1.500 títulos y nº 855059110013 por importe de 390.000.- € correspondientes a 3.900 títulos así como de la posterior suscripción de acciones por canje de las mismas efectuado con fundamento en la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, afirmando el incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada y subsidiariamente también la de enriquecimiento injusto ex artº. 1101 C.c. pretensiones a las que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada Bankia S.A. la excepción de caducidad de la acción de nulidad, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda, desestimándose la excepción de caducidad de la acción e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración
por esta Sala y que ha venido a fundamentarse tanto en la vulneración de los arts. 301 y 360 LEC con infracción de garantías procesales, en la reiteración de la alegada caducidad y en la a su juicio errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia en relación con la concurrencia de vicio en la prestación del consentimiento determinante de la nulidad declarada por falta de información precontractual así como, subsidiariamente, en la vulneración del artº. 1303 C.c. por no descontarse de las cantidades a cuyo pago se condena los intereses de los rendimientos obtenidos por la demandante.
Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada, y comenzando por el primero de los motivos de apelación, se funda en la infracción de garantías procesales en que la Juzgadora de instancia denegó la práctica de determinados medios de prueba siendo claro que tal alegación, cuando no se insta la nulidad de actuaciones, sólo tiene como finalidad la que en ese motivo de recurso in fine se manifiesta, cual es la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.
Y así es desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, nunca determinaría la nulidad de lo actuado sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artº. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo fundamentador de un recurso de apelación. Precisamente por ello y siendo consciente la parte recurrente de tal obviedad procedió por otrosí en su escrito de interposición del recurso de apelación a solicitar el recibimiento a prueba de esta alzada resuelto en la forma que consta en el rollo de Sala por auto firme de 18 de junio de 2018 por el que se admitió la práctica de tal prueba, practicándose en el acto de vista convocado para el 17 de septiembre de 2018.
En cuanto al segundo motivo de apelación en relación con la alegada vulneración del artº. 1301 C.c. y al determinación del dies a quo a efectos de la caducidad de la acción se funda en la disconformidad de la recurrente con la desestimación en la instancia de tal excepción al no haber transcurrido, a su juicio, los cuatro años que establece el citado precepto antes de formularse la demanda, precepto que dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato con lo que, en principio habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del contrato, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada al haber sido interpuesta la demanda el 22 de mayo de 2017, caducidad que afirma también se habría producido al haber transcurrido más de cuatro años desde que tal entidad dejó de abonar intereses, lo que ocurrió en julio de 2012.
Pues bien, como afirma la sentencia de esta misma Sala de 2 de abril de 2014, frente a dicha postura varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes, mientras no se haya producido la consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo.
Por ejemplo, afirma la SAP de León de 9 de abril de 2014, con transcripción de la de Valladolid de 17 de febrero de 2014, que ante la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre la materia "...debemos resumir la...
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