SAP A Coruña 267/2018, 27 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2018:1785 |
| Número de Recurso | 253/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 267/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00267/2018
RPL: 253/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000075 /2017
Recurrente: Carlos Antonio, Marina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BBVA SA
Procurador: CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado: IÑAKI PEREZ MORENO
S E N T E N C I A
267/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
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JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
-
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
-
PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000075/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000253/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Antonio y Dª. Marina, representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSÉ-MARÍA ORTIZ SERRANO, y como parte apelada, la entidad "BANC O BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.", representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS-JAVIER GARCÍA BRANDARIZ, asistido por el Abogado D. IÑAKI PÉREZ MORENO; versando los autos sobre cláusula suelo.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 15/11/2017, en el procedimiento del que dimana este recurso, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Javier Fraile Mena, en nombre y representación de
Carlos Antonio y Marina, y, en consecuencia:
-
Declarar la nulidad de la cláusula quinta del contrato de compraventa, subrogación, novación y ampliación de hipoteca de 4 de enero de 2008.
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Condenar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, a abonar a la actora las sumas correspondientes a los aranceles del Registro y a la mitad de los aranceles notariales y los gastos de gestoría, cuyo importe asciende a 679,91 euros. . Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde su fecha de abono original hasta su completa restitución.
-
Absolver a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, de los demás pedimentos cursados en su contra, sin condena al pago de las costas procesales. " .
Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante, D. Carlos Antonio y Dª. Marina . Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y siguiendo su tramitación, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Del planteamiento del litigio en al alzada.- Es objeto del presente procedimiento, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada los actores D. Carlos Antonio y Dª. Marina, que ejercitan diversas acciones contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, todas ellas basadas en la nulidad de la cláusula quinta del contrato de compraventa, subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario, de 4 de enero de 2008, suscrito por ambas partes, con el objeto de obtener la devolución inherente a dicha declaración de nulidad de la cantidad abonada de 1.121,45 euros.
Seguido el procedimiento en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 7 bis de A Coruña, que declaró la nulidad de la cláusula quinta del contrato litigioso, condenando a la entidad financiera demandada a abonar a la actora las sumas correspondientes a los aranceles del Registro y a la mitad de los aranceles notariales y los gastos de gestoría, cuyo importe asciende a 679,91 euros, con el interés legal del dinero desde su fecha de abono original hasta su completa restitución, con desestimación del resto de los pedimentos de la demanda, sin imposición de costas.
Contra la referida resolución judicial se interpuso por los demandantes el presente recurso de apelación, que se fundamenta en los extremos siguientes:
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De la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe total de los gastos notariales.
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De la incorrecta desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.
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De la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas.
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De la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos.
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De la incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.
De los gastos de arancel notarial.- La precitada cuestión la hemos abordado en nuestras sentencias de 25 de septiembre de 2017 y otras muchas ulteriores entre ellas 2, 21 y 29 de noviembre de 2017, 24 de enero, 21 de febrero, 4 de abril, 16 y 30 de mayo, 5 y 13 de junio, 11 y 18 de julio de 2018 entre otras, en los términos siguientes, que ahora reproducimos:
2.1 La relación contractual existente entre los requirentes y el notario requerido es distinta de la relación jurídica material objeto de autorización notarial.- La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que "el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, excepto en casos especiales legalmente fijados".
La rogación genera una relación jurídica entre los requirentes y el notario, que es independiente del acto o relación jurídica-material que autoriza el fedatario público, la cual genera obligaciones del notario y cargas para sus requirentes, y, entre ellas, la de satisfacer sus aranceles.
La rogación es, en principio, libre para las partes, que no están obligadas a requerir al notario respecto de cualquier asunto en el que se encuentran interesadas, igualmente podrán elegir el concreto fedatario -libre elección del notario-, así como desistir de su intervención mientras el documento no se haya autorizado.
La naturaleza jurídica del vínculo que une al notario con los requirentes de su intervención se ha calificado como de arrendamiento de servicios ( SSTS de 6 de mayo de 1994 y 15 de noviembre de 2002), de obra, mandato o incluso relación contractual sui géneris, en cualquier caso de su concertación nace el indiscutible derecho del fedatario a la percepción de sus honorarios como elemental contraprestación por los servicios profesionales prestados. A tales efectos se optó, como forma de retribución, por el sistema arancelario, que se encuentra regulado, con base en el art. 63 II del Reglamento Notarial, por medio de decreto, y así se dictaron los Decretos de 21 de abril de 1950 y 644/71, de 25 de marzo.
2.2 El obligado de pago de los aranceles notariales.- El arancel actualmente vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos.
En su anexo 2º se contienen 13 normas generales, que disciplinan su aplicación, entre ellas, y en lo que ahora nos interesa, la norma 6ª, que literalmente transcrita dispone:
"La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".
Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que "la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...".
Dada la condición común de requirentes que de ordinario ostentan ambas partes otorgantes, en cuanto portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención notarial, que a veces deviene incluso necesaria, cuando la escritura conforma un requisito "ad solemnitatem" de validez del acto jurídico documentado -constitución de una hipoteca ( art. 1875 del Código Civil, en adelante CC), como es el caso que nos ocupaaquéllas son también partes en el contrato de arrendamiento de los servicios profesionales del notario, con la condición derivada de deudores de su retribución.
A tales efectos, son habituales los pactos concertados por las partes, al amparo del libre juego de la autonomía de su voluntad ( art. 1255 CC), determinando convencionalmente, habida cuenta de su condición común de requirentes, cuál de ellas se hace cargo de la satisfacción de los honorarios devengados. Ahora bien, tales acuerdos entre los otorgantes, en virtud del principio de relatividad de los contratos proclamado en el art. 1257 del CC, no vinculan al notario, pues respecto a su intervención profesional no pierden su condición común de deudoras, porque ambas han requerido sus servicios y se han beneficiado de ellos.
Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podríamos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación...
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