SAP Valencia 781/2018, 25 de Julio de 2018
| Ponente | BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON |
| ECLI | ES:APV:2018:4054 |
| Número de Recurso | 494/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 781/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 000494/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 781/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 000494/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000231/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKINTER, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VICTOR PEREZ MATEU DE ROS, y de otra, como apelados a Felipe representado por el Procurador de los Tribunales don/ña FCO. JAVIER BLASCO MATEU, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha, contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Isidro Y Dª Natividad contra BANKIA S.A. y, en consecuencia:
1.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de los APARTADOS b, c y d, de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2006, concretamente la referencia a la imposición al actor de los gastos notariales, registrales y de gestión, así como el pago de impuestos.
2.- CONDENO a BANKIA S.A. a abonar a D. Isidro Y Dª Natividad la cantidad de 404,70€, más los intereses legales devengados desde la fecha del pago por parte del demandante. La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia;
3.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho, de la cláusula 4.2 c) (que remite a la estipulación particular contenida en la página 13), relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2006.
4.- CONDENO a BANKIA S.A. a realizar cuantas gestiones sean necesarias, a su entera costa, para la retirada de dichas cláusulas de la escritura, en cuanto al texto anulado de la escritura.
Todo ello, sin expresa condena en costas."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKINTER, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de Bankinter, S.A. se alza contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017dictada por el Ilmo. Magistrado de refuerzodel Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia recaída en el juicio ordinario 231/2017, que estimaba la acción de nulidad de la cláusula de hipoteca multidivisa contenida en escritura pública de 14 de marzo de 2008 interpuesta por AUGE, Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, en interés de D. Felipe y Dª Ascension, frente al recurrente.
La parte actora ejercitaba en la demanda la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error e incumplimiento de la transparencia en la inclusión de condiciones generales de la contratación en la venta asesorada de préstamo hipotecario y acción subsidiaria de nulidad por abusividad por falta de transparencia de todas las cláusulas que contengan cualquier referencia a la opción multidivisa, entre otras cláusulas financieras primera, segunda y tercera, y acción subsidiaria por incumplimiento de la obligación de información.
La sentencia estima la acción subsidiaria de nulidad por abusividad de las cláusulas de hipoteca multidivisa y acuerda la conversión del préstamo sin inclusión de opción multidivisa como si la operación se hubiera contratado en euros desde la fecha de contratación con aplicación del tipo de referencia y diferencial pactados y recálculo de las cuotas y la amortización anticipada del exceso, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución, sin imposición de costas a la parte demandada.
Considera superada la doctrina de la STS de 30 de junio de 2015, que no se trata de un instrumento financiero ni producto de inversión, aplicando la STJUE de 3 de diciembre de 2015, sino que estamos ante un contrato de préstamo para el consumo al que no se aplica la normativa del mercado de valores.
Conforme a la jurisprudencia y normativa de consumidores (art. 82.1 TRLGDCYU y art. 8.1 LCGC, STJUE de 20 de septiembre de 2017 y SAP Madrid, Sec. 21ª, de 15 de septiembre de 2016) afirma que se trata de una condición general de la contratación; desestima la excepción de caducidad porque las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho ( art. 6.3 CC y art. 10 bis LGDCYU); declara que supera el primer control de incorporación porque su redacción es clara, sencilla y comprensible pero que no supera el control de transparencia.
Así, los prestatarios no pudieron conocer la carga económica que realmente suponía para ellos el contrato y no lo ha acreditado así la demandada conforme el art. 217.3 LEC. La lectura de la cláusula no permite conocer el verdadero riesgo, la información en el tenor del contrato o la existencia de opción de cambio de divisa, sin advertencias ni simulaciones que permitiesen conocer la carga económica y jurídica y la trascendencia real de la cláusula, no permite conocer los verdaderos riesgos de una cláusula multidivisa y es indiferente la información sobre la evolución de los tipos de cambio e interés durante la vigencia del contrato y el cumplimiento del contrato durante 8 años.
La declaración del empleado no es determinante porque declaró cómo explicaba él a sus clientes este préstamo pero no asegura que fuera él quién negociara con los actores y había tres trabajadores en la entidad.
La falta de transparencia supone la nulidad de la cláusula abusiva con la vigencia del resto del contrato.
El pago de las cuotas, que hubieran podido cambiar a divisa y la no reclamación durante 8 años n o es reconocimiento de la validez del contrato ni equivale a actos propios. Se ha vulnerado una normativa imperativa y ello es nulo de pleno derecho y no convalidable.
La parte demandada interpone recurso frente dicha sentencia invocando varios motivos:
Inviabilidad de la pretensión de nulidad parcial. La nulidad parcial no cabe desde el punto de vista jurídico, sería una integración y conversión del préstamo en un producto nuevo. El carácter esencial del clausulado relativo a divisas impide la continuación del negocio jurídico con su supresión y no se trata de condiciones generales de la contratación porque el Notario no las señaló en la escritura con tal carácter. La confección
de un producto nuevo con efectos retroactivos al inicio del contrato no puede ampararse en la pretensión de nulidad parcial porque supone la novación total de la obligación que afecta a las obligaciones esenciales del contrato. menciona SAP Madrid, Sec. 10ª, de 3 de marzo de 2017 y SSTS de 13 de febrero de 2017 y 1 de julio de 2016.
Como la demanda no ejercita condiciones generales de la contratación, invoca la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por falta de información. Alega que tenían cabal conocimiento del producto antes de la formación del préstamo porque tenían un préstamo hipotecario anterior con Banco Santander en euros y podían comparar y conocer las diferencias, además que hubo información por escrito de los riesgos (doc. 2 de la contestación).
Aún estando ante cláusulas abusivas, se habría cumplido la transparencia. La demanda no concreta las cláusulas ni los motivos de abusividad; la sentencia considera superado el control de incorporación; impugna el pronunciamiento sobre el control de transparencia, reproduciendo numerosa jurisprudencia, porque conocían la fluctuación de la moneda extranjera. Es un riesgo objetivo comúnmente conocido y porque lo advierte la escritura pública y aparecen otras menciones a la posibilidad de incremento del importe del préstamo en la escritura (seguro sobre cambio, advertencia del riesgo por escrito...)
No se vulnera la normativa de consumidores y usuarios y la asunción por los prestatarios del riesgo de cambio del valor de la moneda y ello no causa desequilibrio porque el banco no cobra mayor importe por ello.
No aplicación de la normativa de mercado de valores en el préstamo hipotecario.
La parte demandante se opone al recurso al folio 574, a lo largo de 41 páginas, invocando entre otras la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2017 y 21 de noviembre de 2016.
Objeto del procedimiento y de la demanda
1.- En el presente procedimiento no existe controversia sobre los hechos sino que nos encontramos ante una eminente cuestión jurídica en torno al carácter de cláusula abusiva de la hipoteca multidivisa, el control de transparencia y, en su caso, el vicio en el consentimiento por la falta de información.
Así, podemos afirmar que, se concertó un préstamo con garantía de hipoteca multidivisa en fecha 15 de junio de 2008 con un capital de 230.000 euros -en el contravalor a yenes de 36.826.519- sin que se haya invocado en el recurso ni se haya acreditado documentalmente cualquier otra explicación o información adicional precontractual facilitada a los prestatarios en fechas previas a la firma.
La actora ejercita, como acción principal, la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por incumplimiento de la obligación de información y como primera acción subsidiaria de nulidad parcial de la escritura pública, en todas las cláusulas relativas a hipoteca...
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