SAP Santa Cruz de Tenerife 248/2018, 25 de Julio de 2018
| Ponente | JAIME REQUENA JULIANI |
| ECLI | ES:APTF:2018:1601 |
| Número de Recurso | 29/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 248/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
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Sección: CC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000029/2018
NIG: 3802641220160003757
Resolución:Sentencia 000248/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000813/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava
Condenado: Olegario ; Abogado: Concetta Contino; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez
Condenado: Pio ; Abogado: Juan Hernandez Santana; Procurador: Haydee Hernandez Correa
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de julio de 2018.
Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 29/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº cuatro de La Orotava, procedimiento abreviado número 813/2016, seguido por delito contra la salud pública contra Pio, representado por la Procuradora Sra. Hernández Correa y defendido por el Letrado Sr. Hernández Santana; y Olegario, representado por la Procuradora Sra. Domínguez González y defendido por la Letrada Sra. Contino. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.
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Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número cuatro de La Orotava para la investigación de un delito contra la salud pública fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimó autores del mismo a los acusados, y solicitó que se les impusieran sendas penas de prisión de tres años y nueve meses y multa de 4.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados. Asimismo, pidió que se decomisara la sustancia y dinero intervenido.
El acusado Pio reconoció los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, si bien con aplicación de su inciso segundo. Asimismo, pidió que se apreciara la concurrencia de una atenuante de toxicomanía del art. 21.2ª CP y de otra de colaboración del art. 21.7ª CP en relación con el art. 21.4ª CP. De conformidad con lo anterior pidió que fuera impuesta una pena de prisión de 9 meses y, subsidiariamente para el supuesto de falta de apreciación de las atenuantes, de 18 meses de prisión y multa de 3.608,88€.
Asimismo, mantuvo que el dinero intervenido en su domicilio procedía de su actividad empresarial y pidió que no se acordara su comiso.
El acusado Olegario reconoció los hechos imputados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, si bien con aplicación de su inciso segundo; pidió que fuera apreciada una atenuante de colaboración del art. 21.7ª CP en relación con el art. 21.4ª CP; y solicitó que fuera impuesta una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 4.000 €.
HECHOS PROBADOS.
ÚNICO.- Los acusados, Pio, con DNI NUM000 y Olegario, con DNI NUM001, ambos mayores de edad en el momento de comisión de los hechos y sin antecedentes penales, el día 29 de noviembrede 2016 sobre las 17:10 horas, puestos de común acuerdo, abandonaron el domicilio de Pio, sito en la CALLE000 n.º NUM002
, apartamento NUM003 de la Romántica, los Realejos, y se introdujeron en el vehículo turismo Hyundai con placas de matrícula ....-RMW, propiedad del acusado Olegario, portando sustancia estupefaciente que tenían preparada para su venta inmediata a terceras personas, momento en que fueron sorprendidos en el interior del citado vehículo por Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En concreto, los agentes incautaron de la bolsa que portaban los acusados y que se encontraba en el asiento del copiloto del vehículo, un paquete que contenía 491,4 de cafeína.
Acordada la diligencia de entrada y registro por Auto de fecha 30 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de la Orotava en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM002 apartamento n.º NUM003 de la Romántica en el que vive el acusado Pio, se incautaron en el citado domicilio 31,3 gramos de cocaína, con una pureza del 86,7 por ciento, 151,1 g. de cafeína, así como 3,04 gramos de la sustancia que no causa grave daño a la salud marihuana y un trozo de hachís con un peso neto de 0,17 gramos,y una cantidad de 4.902,45 euros en paquetes de monedas y billetes fraccionados. La cocaína tenía un valor aproximado de 1.804,445 euros.
La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados no ha planteado duda alguna, toda vez que los acusados han reconocido la certeza de la secuencia de los hechos relatadas por los agentes de policía que prestaron declaración como testigos.
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- El inicio del operativo policial, que incluyó el establecimiento de una vigilancia en la zona de acceso al domicilio de Pio, se produjo tras disponerse de informaciones de inteligencia (no verificables) que alertaban de que el acusado pudiera estar dedicándose a la distribución de alguna clase de sustancia tóxica; el dispositivo de vigilancia puso de manifiesto el acceso de diferentes personas a la entrada del grupo de viviendas en la que tenía su domicilio el Sr. Pio -los agentes pudieron confirmar la llegada de personas a la entrada del grupo de viviendas, si bien no pudieron comprobar si estas personas se dirigían realmente al domicilio del investigado o
a cualquiera otra de las viviendas a que daba acceso la entrada general-; y, ante las evidentes dificultades para avanzar en la investigación, y tras confirmar la llegada al domicilio del otro acusado, Olegario, por segunda vez que tras llegar al domicilio de Pio lo abandonaba al poco tiempo, en la segunda ocasión acompañado del propio Olegario llevando éste consigo un paquete en la mano, decidieron proceder a su identificación y a la comprobación del contenido del paquete en cuestión.
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- En este punto, los hechos probados se apartan del relato de la acusación pública. Si bien el Ministerio Fiscal sostiene que en el mencionado paquete se contenían 31,3 g. de cocaína y dos envoltorios más conteniendo 491,4 y 151,1 g. de cafeína, lo cierto es que en el paquete en cuestión únicamente se encontraban 491,4 g. de cafeína.
La sospecha policial -trasladada a la Autoridad Judicial- de que la sustancia intervenida se pudiera corresponder realmente con cocaína condujo al registro del domicilio del Sr. Pio, que es donde realmente se encontraron los otros 151,1 g. de cafeína y los 31,3 g. de cocaína. Efectivamente, el examen del acta de intervención del paquete en el momento de la detención policial de los sospechosos y del acta del registro judicial del domicilio, confirman que fue ése el lugar en el que fueron encontrados cada uno de los tres citados paquetes o envoltorios.
El hecho de que este error de la acusación no fuera advertido (y subrayado) por los acusados viene sin duda determinado por el hecho de que ambos ignoraran, tal y como mantuvieron en el acto del juicio, el contenido concreto del paquete que transportaban y que debían hacer llegar a un tercero.
Para la calificación jurídica de los hechos es preciso diferenciar dos momentos dentro del relato de hechos que han quedado probados en este procedimiento: de una parte, el transporte por ambos acusados y aprehensión por la policía de lo que resulta ser cafeína y, de otra parte, la incautación de 30 g. de cocaína en el domicilio del Sr. Pio (además de otros 151 g. de cafeína).
La primera parte de los hechos resulta constitutiva de un delito intentado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud ( arts. 368 y 16 CP).
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- Es cierto que la punibilidad de la tentativa de comisión de los delitos de peligro abstracto ha sido históricamente cuestionada por un sector de la doctrina que entendía que, o bien la acción generaba un peligro potencial para el bien jurídico (en cuyo caso el delito estaba consumado), o bien no se llegaba a crear peligro alguno y debía considerarse una actuación impune. Sin embargo, el punto de vista según el cual el fundamento de la punición de la tentativa reside únicamente en la exposición del bien jurídico a un peligro relevante (teorías objetivas) ha sido seriamente cuestionado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que admite la punibilidad de las tentativas inidóneas -no supersticiosas- (cfr. SSTS 4-4-2007, 7-6-2004, 13-3-2000, 21-6-1999). Tampoco las teorías puramente subjetivas resuelven de forma convincente el problema de la fundamentación de la punibilidad de la tentativa, pues si se "toma como punto de partida, no ya la puesta en peligro del bien jurídico, sino la comprobación de una voluntad hostil al Derecho" no es posible explicar por qué razón las tentativas supersticiosas o irreales no son punibles.
Modernamente se viene defendiendo que la fundamentación de la punición de la tentativa debe ser derivada de un criterio mixto. De una parte, se afirma que la tentativa es punible porque contiene una...
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STSJ Canarias 50/2018, 27 de Noviembre de 2018
...de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 29/2018, proviniente del Procedimiento Abreviado n.º 813/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de La Orotava, debemos revocar parcialm......