STSJ Canarias 50/2018, 27 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA MARGARITA VARONA FAUS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2018:2081 |
| Número de Recurso | 56/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 50/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000056/2018
NIG: 3501631220180000044
Resolución:Sentencia 000050/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000029/2018
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Isaac; Procurador: HAYDEE HERNANDEZ CORREA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de noviembre de 2.018.-
Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 29/2018, por el delito contra la Salud Pública, siendo parte apelante don Isaac, representado por la procuradora doña Haydee Hernández Correa y defendido por la abogada doña Mª Luz Vera Morales, como parte apelada el Ministerio Fiscal , y Ponente la Ilma. Sra. doña Margarita Varona Faus, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de La Orotava fue incoado el presente procedimiento abreviado nº 813/2016 que, tras ser declarado concluso, fue remitido a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife y turnado a la Sección Segunda, que tras la sesiones de juicio oral se dictó sentencia con el siguiente fallo:
" Condenamos a Isaac como autor de un delito intentado contra la salud pública de los arts. 368 y 16 CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de prisión de 18 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 2.500 € con responsabilidad personalsubsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados. Acordamos la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por dos años y seis meses, condicionada a que no abandone el tratamiento de deshabituación al consumo de tóxicos hasta su finalización.
Condenamos a Obdulio como autor de un delito intentado contra la salud pública de los arts. 368 y 16 CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de prisión de 14 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados. Acordamos la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta por dos años.
Acordamos el comiso de la cocaína y cafeína intervenidas, así como de 3.000 € del dinero intervenido en el domicilio del Sr. Isaac. "
SEGUNDO. La referida sentencia contiene los siguientes Hechos Probados:
" ÚNICO.- Los acusados, Isaac, con DNI NUM000 y Obdulio, con DNI NUM001, ambos mayores de edad en el momento de comisión de los hechos y sin antecedentes penales, el día 29 de noviembre de 2016 sobre las 17:10 horas, puestos de común acuerdo, abandonaron el domicilio de Isaac, sito en la CALLE000 n.º NUM002, apartamento NUM003 de la Romántica, los Realejos, y se introdujeron en el vehículo turismo Hyundai con placas de matrícula ....-NCV, propiedad del acusado Obdulio, portando sustancia estupefaciente que tenían preparada para su venta inmediata a terceras personas, momento en que fueron sorprendidos en el interior del citado vehículo por Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En concreto, los agentes incautaron de la bolsa que portaban los acusados y que se encontraba en el asiento del copiloto del vehículo, un paquete que contenía 491,4 de cafeína.
Acordada la diligencia de entrada y registro por Auto de fecha 30 de noviembre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de la Orotava en el domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM002 apartamento n.º NUM003 de la Romántica en el que vive el acusado Isaac, se incautaron en el citado domicilio 31,3 gramos de cocaína, con una pureza del 86,7 por ciento, 151,1 g. de cafeína, así como 3,04 gramos de la sustancia que no causa grave daño a la salud marihuana y un trozo de hachís con un peso neto de 0,17 gramos,y una cantidad de 4.902,45 euros en paquetes de monedas y billetes fraccionados. La cocaína tenía un valor aproximado de 1.804,445 euros."
TERCERO.Recibidas las actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de la señora Letrada de la Administración de Justicia se acordó el registro de las mismas y se designó la composición de la Sala. Por providencia de fecha 22 de octubre de 2018 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2018 a las 10:00 horas, al no haberse interesado la celebración de vista o considerado la misma necesaria.
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
PRIMERO.- Por la representación de Isaac, condenado en sentencia de 25 de julio de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como autor de un delito intentado contra la salud pública de los arts. 368 y 16 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a una pena de prisión de 18 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 2500 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1000€ impagados, ha sido interpuesto el recurso de apelación que autoriza el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Al amparo de la disposición del artículo 790.2 de la LECrim, el recurso se funda en los siguientes motivos: Primero: No apreciación de la atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del mismo Cuerpo Legal. Segundo: No aplicación de la atenuante de Colaboración/Confesión del artículo 21.4 del Código Penal, en relación con el artículo 21.7 del mismo Cuerpo Legal. Tercero: Vulneración del principio de tutela judicial efectiva en relación a la falta de proporcionalidad de la pena de prisión e individualización de la misma en la sentencia, y todo ello en relación con la prueba practicada. Cuarto: Vulneración por incorrecta aplicación del artículo 127 del Código Penal en relación con el decomiso del dinero intervenido, y Quinto: La no aplicación de la reducción de la pena de multa, cuando sí lo ha sido a la pena de prisión impuesta; esta infracción determina también la del artículo 70.1.2 del CP que recoge la pauta para aplicar la pena inferior en grado.
SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso se denuncia infracción legal por la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, en relación con el artículo 21.7ª del mismo cuerpo legal. Sostiene la parte recurrente que en el propio Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia de instancia se reconoce lo siguiente: "1. Consta acreditada la adicción del acusado a la cocaína (cfr. informe emitido por la Asociación ANTAD), y el propio acusado ha mantenido que a cambio de su colaboración iba a recibir el pago de una elevada cantidad de dinero -entre 3 y 4mil euros- y unos 30 gramos de cocaína para su propio consumo. Es decir, consta una cierta relación (funcional) entre su adicción y el delito por el que resulta condenado, lo que no deja de ser habitual en este tipo de delitos"; también se alega que el encausado manifestó en su declaración en el Juzgado de Instrucción "que percibió por dicho encargo una parte de la cocaína para su consumo propio"; "que con respecto a la marihuana que encontraron en su domicilio era para su consumo. Que la intención de aceptar el cargo era para obtener sustancias estupefacientes para su consumo. Que es consumidor habitual de cocaína y marihuana, que consume a diario, que no controla la cantidad que consume". Se reitera que reconocida la dependencia del recurrente a la cocaína desde hacía más de 12 años, ello permite inferir un grado de dependencia muy significativo en la orientación de su comportamiento para obtener lo necesario para satisfacer su adicción.
El artículo 21.2ª del CP establece que es circunstancia atenuante," La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior", esto es, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Por su parte, el artículo 21.7ª del mismo Código reconoce como circunstancia atenuante "Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores", es decir, las circunstancias atenuantes por analogía.
En relación a la cuestión planteada, tal y como señala la reciente STS n.º 264/2018, de 31 de mayo (recurso 10489/2017), "La jurisprudencia es reiterada en este sentido. Valga como ejemplo la STS 265/2015, de 29 de abril:
"Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 936/2013, de 9 de diciembre, para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.
Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
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