AAP A Coruña 78/2018, 16 de Julio de 2018
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2018:661A |
| Número de Recurso | 406/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 78/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00078/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
LB
N.I.G. 15028 41 1 2016 0000846
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: REMOCION DEL TUTOR 0000385 /2016
Recurrente: María Antonieta
Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE
Abogado: JESSICA ESPERANTE AGRA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Rollo: 406/17
Proc. Origen: Remoción del tutor 385/16
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000
Deliberación el día: 3 de julio de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O 78/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Remoción del Tutor 385/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo 406/17, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA María Antonieta ( que actúa en nombre de la comunidad tutelar que forma con su esposo, Don Sabino ) representada por la Procuradora Sra. Trillo del Valle, y MINISTERIO FISCAL, sobre "privación de patria potestad rehabilitada", y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, se dictó Auto en fecha 11 de abril de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue:
ACUERDO: DENEGAR LA SOLICITUD presentada por la procuradora Sra. Riveiro Merino, en representación de Dª María Antonieta y D. Sabino, sin que pueda removerse la patria potestad rehabilitada a D. Carlos Alberto .
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Doña María Antonieta, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 11 de abril de 2017, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
PRIMERO I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, de fecha 11 de abril de 2017, acordó en su parte dispositiva denegar la solicitud presentada por la representación procesal de Doña María Antonieta y D. Sabino, sin que pueda removerse la patria potestad rehabilitada dea D. Carlos Alberto .
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Único.- En el presente caso se trata de una incapacidad judicialmente declarada en donde se ha rehabilitado la patria potestad del incapaz a favor de sus padres.
Los titulares de la patria potestad, alegando dolencias físicas, solicitan la remoción del "cargo".
El Código Civil, a diferencia de los casos de Tutela, no prevé que pueda ser removido un progenitor del ejercicio de la patria potestad, sin duda por la propia naturaleza de la patria potestad, del mismo modo que en los supuestos de menores, no se contempla que se pueda sustituir la figura de un padre por otra persona, salvo supuestos de constitución de la Tutela (por ejemplo art. 222.4 CC), lo que es esencialmente distinto.
El artículo 171.2 CC sólo contempla que la patria potestad prorrogada o rehabilitada termine por las causas establecidas en el mismo entre las que no se encuentra la remoción del cargo, y que, al terminar ésta, se constituya la tutela o curatela.
Podría aplicarse lo previsto en el artículo 170 CC, de modo que el padre o la madre pueden ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, lo que requiere, en cualquier caso, un juicio contradictorio (y no un simple proceso de jurisdicción voluntaria como el que se ha tramitado), que se llevaría por los cauces contemplados en el art. 753 LEC, en el que se compruebe tal incumplimiento, y a continuación se constituiría la tutela o la curatela ( art. 222.3 CC).
En definitiva no puede haber tutela mientras exista potestad, y por tanto, existiendo padres no puede haber tutela sin la privación de la potestad estando ambas situaciones reguladas en situación de subsidiariedad e incompatibilidad.
Ambas figuras resultan por su propia naturaleza incompatibles hasta el punto de que la existencia de una impida el nacimiento de la otra. Como se puede observar en el precepto contenido en el artículo 222 del Código Civil, la tutela solo podrá acordarse sobre los sometidos a patria potestad prorrogada al cesar ésta.
La prioridad del mantenimiento de la potestad sobre la posibilidad subsidiaria de constituir una tutela se refleja especialmente en la previsión que se realiza en el art. 171 del Código Civil, estableciendo la prórroga de la patria potestad en los supuestos de menores de edad incapacitados al alcanzar éstos la mayoría de edad, o la rehabilitación de la patria potestad en los supuestos de incapacitación del hijo mayor soltero que conviva con los padres.
La potestad es además una función inexcusable, que se ejerce personalmente y que se extingue por las causas previstas legalmente, entre las que no se encuentran la remoción del cargo. Dicha remoción conlleva una privación de la potestad del padre o la madre y solo podrá acordarse por sentencia firme fundada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes o por sentencia dictada en proceso penal o matrimonial.
La constitución de la tutela, existiendo titular de la patria potestad, solo procedería en el caso de que se privara a los padres de esta potestad. No siendo esta una medida que pueda acordarse en un expediente de jurisdicción voluntaria."
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Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña María Antonieta y esposo, realizando las siguientes alegaciones:
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) Distinción de las causas de privación -a diferencia de la extinción- de la patria potestad rehabilitada. De la aplicación del artículo 170 del CC a la patria potestad rehabilitada.
En efecto, tal y como se establece en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, se contempla un artículo que regula directamente los supuestos de terminación de la patria potestad rehabilitada, cual es el artículo 170 del Código Civil. No obstante, resulta evidente que también ha de aplicarse a la patria potestad rehabilitada las prescripciones del artículo 170 CC, habida cuenta de su remisión en el artículo 171 CC y de que no pueden confundirse las causas de privación y las de extinción de la patria potestad.
Al efecto se ha de traer a colación la Sentencia de la AP A Coruña, Sección 6ª, S de 22 de Mayo de 2014, que en un supuesto como el que aquí se examina se razona de la siguiente manera:
"[...] Con razón el juzgador de instancia aludió a la posible nulidad de esta resolución, en tanto que no se había seguido el procedimiento...
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