SAP Barcelona 446/2018, 10 de Julio de 2018
| Ponente | GEMMA GARCES SESE |
| ECLI | ES:APB:2018:9352 |
| Número de Recurso | 119/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 446/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado núm. 119/2017-F
Origen: Diligencias Previas nº 1003/2008
Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallès
SENTENCIA nº /2018
Ilmos. Sres Magistrados:
Don Jorge Obach Martínez
Dña. Gemma Garcés Sesé
Dña. Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 10 de julio de 2018
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 119/2017-F, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Cerdanyola del Vallès, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 1003/2008, por un delito continuado societario de negación de los derechos de información, un delito continuado de apropiación indebida cualificada en concurso con un delito de administración desleal y un delito continuado de administración desleal frente a D. Fermín, nacido el NUM000 de 1959 en Torrecampo (Córboba), hijo de Gabino y Amparo
, con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales; representado por el Procurador D. José María Argüelles Puig y asistido por el Letrado D. José Luis Vellido Beltrán. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como acusación particular D. Joaquín y D. José, representados por el Procurador D. Óscar Bagan Catalán y asistido por el Letrado D. José Ruz García. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por la representación procesal de los Sres. Joaquín y José . Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallès, se incoaron las Diligencias Previas núm. 1003/2008 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, interesando la libre absolución del acusado.
En igual trámite, la acusación calificó los hechos de autos como constitutivos de los siguientes delitos; A) un delito continuado societario de negación de los derechos de información, participación o control de la actividad social del art. 293 del Código Penal, B) un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250.1.6 y 7 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha de los hechos) y con abuso de relaciones personales existentes y en forma alternativa al exceder la defraudación de 50.000 euros, en concurso ideal, o en su caso real, con un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal y C) un delito continuado de administración desleal del art. 295 del Código Penal, estimando como responsable al acusado de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal, concurriendo en cuanto al delito de apropiación indebida la circunstancia agravante de revestir especial gravedad atendiendo al valor defraudado del apartado 6º y 7º del núm. 1º del art. 250 del Código Penal (al revestir especial gravedad y con abuso de las relaciones personales existentes, y en forma alternativa al exceder la defraudación de los 50.000 euros (en la redacción dada al art. 250 núm. 1 apartado 5º del Código Penal ) y 6º por si se entendiera que la redacción dada por la LO 5/2010 es más beneficiosa para el acusado, interesando la imposición de las siguientes penas:
-
por el delito continuado del art. 293, la pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; B) por el delito continuado del art. 252 y 295 la pena de prisión por tiempo de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y C) por el delito del art. 295, la pena de prisión por tiempo de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena; con expresa condena en costas incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la sociedad mercantil "Instalaciones y Servicios Santiga, S.L" en la cantidad de
60.954,95 euros por los perjuicios causados, más los intereses legales correspondientes.
La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 3 de julio de 2018 a las 10:00 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Como cuestión previa, la defensa del acusado propuso prueba documental, no oponiéndose a su admisión el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, por lo que se acordó su admisión e incorporación a las actuaciones, sin perjuicio de su valor probatorio a realizar en sentencia. Practicada la declaración del acusado, así como la prueba testifical, pericial y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, concretamente la primera para modificar el valor venal del vehículo matrícula W....KG que concretó en la suma de 1.720 euros y del vehículo matrícula ....GFR
en la suma de 15.170 euros, así como la conclusión quinta para fijar la cuantía solicitada en concepto de responsabilidad civil en la suma de 65.160,8 euros, elevando el resto a definitivas. En igual trámite, la defensa elevó sus conclusiones a definitivas. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que la sociedad "Instalaciones y Servicios Santiga, S.L" fue constituida mediante escritura pública de fecha 1 de febrero de 2006, constando como socios fundadores los Sres. José, Joaquín y el acusado Fermín, ostentando cada uno de ellos el 33,33% de las participaciones sociales. El objeto social de dicha sociedad era la prestación de servicios de electricidad, fontanería, aire acondicionado, calefacción, gas, telefonía, redes locales y telecomunicaciones en el ámbito de las instalaciones de edificios, oficinas, naves industriales y domicilios. En la escritura de constitución se designó como administrador único al Sr. José, cargo que ostentó hasta que el 6 de abril de 2006 fue designado el acusado Sr. Fermín, cargo que ostentó hasta el 30 de junio de 2008 que fue cesado en la Junta General celebrada en la sede social.
Durante el ejercicio de su cargo como administrador único, que debía ejercerse con carácter gratuito conforme establecía el art. 19 de los Estatutos de la Sociedad, el Sr. Fermín realizó funciones de administrativo de la empresa, percibiendo por ello la suma de 11.960 euros el ejercicio 2006, 22.289,11 euros el ejercicio 2007 y
9.333,08 euros el ejercicio 2008, percepciones que se ajustaban a las funciones desarrolladas. A la vista del objeto de la sociedad, el 23 de febrero de 2006 el Sr. Fermín contrató con CEAC un curso de instalador de electricista, con cargo a la sociedad, restando pendiente de abonar en octubre de 2008 la suma de 487,04 euros.
Tras surgir discrepancias entre los socios, el 14 de mayo de 2008, los Sres. Joaquín y José, requirieron por conducto notarial al Sr. Fermín, en su condición de administrador, la convocatoria de Junta General de Socios a celebrar en el plazo máximo de un mes, determinando los puntos del orden del día que debía incluir dicha
Junta, entre los cuales destacaba la aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007, separación del cargo del administrador Sr. Joaquín y designación de nuevo administrador y petición de responsabilidad contra el administrador por endeudamiento de la sociedad y no convocatoria de Junta General de socios durante los ejercicios de 2006 y 2007. En el mismo acto, se requirió al Sr. Fermín para que pusiera a disposición del resto de los socios, las cuentas de la sociedad con su correspondiente soporte material.
En fecha 3 de junio de 2008 el Sr. Fermín comunicó al resto de los socios, Sres. Joaquín y José la celebración de la Junta General Ordinaria de la mercantil "Instalaciones y Servicios Santiga, S.L" a celebrar el próximo 30 de junio, a las 17:00 horas en la sede social de la empresa, con idéntico orden del día que el que había sido propuesto por aquellos; informándoles que tenían a su disposición, en el domicilio social, la documentación relativa a las cuentas de la sociedad, junto a su correspondiente soporte material. En la fecha y hora indicada, comparecieron personalmente los Sres. Joaquín y Fermín, mientras que por el Sr. José asistió en su representación el Sr. Felix . En dicha Junta, con el voto contrario del Sr. Joaquín y del representante del Sr. José y el voto favorable del Sr. Fermín, no se logró la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007 como tampoco la gestión llevada a cabo por el administrador Sr. Fermín, siendo cesado en su cargo, designándose como nuevo administrador al Sr. José . En el mismo acto, previo requerimiento, el Sr. Fermín entregó al resto de los socios las llaves de la sede social, indicando que toda la documentación de la empresa se encontraba en la oficina y en la gestoría del Sr. Sabino .
No ha quedado acreditado que en las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007 que no fueron aprobadas por la Junta General de socios, se hubiese detectado irregularidad alguna.
En junio de 2008, la sociedad "Instalaciones y Servicios Santiga, S.L" era propietaria, entre...
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