SAP Valladolid 318/2018, 9 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Julio 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valladolid, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 318/2018 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00318/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
- Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 47 1 2009 0000010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORM PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONCURSAL) 0000009 /2009
Recurrente: COMERCIAL TUBOS LEON SL, EXCAVACIONES ORBIGO SL, CALPE IMPERMEABILIZACIONES Y PISCINAS SL, TRANSPORTES Y GRUAS CASADO SL, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, PARAMESA LEONESA DE CONSTRUCCIONES SL, CONSTRUCCIONES YEMACO SL, REAL MADRID CLUB DE FUTBOL REAL MADRID, COMERCIAL DE TABIQUES ARENAS SL
Procurador: CONSUELO VERDUGO REGIDOR, CONSUELO VERDUGO REGIDOR, CONSUELO VERDUGO REGIDOR, CONSUELO VERDUGO REGIDOR, ABELARDO MARTIN RUIZ, CONSUELO VERDUGO REGIDOR, CONSUELO VERDUGO REGIDOR, LAURA SANCHEZ HERRERA, CONSUELO VERDUGO REGIDOR
Abogado: JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, CARLOS ALBERTO CAMENO ANTOLIN, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, ALVARO GARCIA-ALAMAN DE LA CALLE, JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA, MIÑERA CONSTRUCCIONES SL, ELODEA SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS, SONIA RIVAS FARPON
Abogado: MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO, HUGO OVALLE MOLINA, ANGEL LUIS AGÜERO MARTIN
S E N T E N C I A nº318
Ilmos Magistrados.:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONCURSAL) 0000009/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242/2017, en los que aparece como parte apelante, COMERCIAL TUBOS LEON SL, EXCAVACIONES ORBIGO SL, CALPE IMPERMEABILIZACIONES Y PISCINAS SL, TRANSPORTES Y GRUAS CASADO SL, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, PARAMESA LEONESA DE CONSTRUCCIONES SL, CONSTRUCCIONES YEMACO SL, REAL MADRID CLUB DE FUTBOL, COMERCIAL DE TABIQUES ARENAS SL, representados, respectivamente, por el Procurador de los tribunales, Sra. CONSUELO VERDUGO REGIDOR, ABELARDO MARTIN RUIZ, LAURA SANCHEZ HERRERA, asistido por el Abogado D. JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ, ALVARO GARCIA-ALAMAN DE LA CALLE, CARLOS ALBERTO CAMENO ANTOLIN, y como parte apelada, y apelada-impugnante, ELODEA SA, BANCO SANTANDER SA, MIÑERA CONSTRUCCIONES SL, representados, respectivamente, por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA RIVAS FARPON, FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA, JORGE RODRIGUEZMONSALVE GARRIGOS, asistidos, respectivamente, por el Abogado D. ANGEL LUIS AGÜERO MARTIN, MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO, HUGO OVALLE MOLINA, sobre oposición a la conclusión del concurso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.
Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2016, en el procedimiento AUTOS DE JUICIO OPOSICIÓN A LA CONCLUSION, LIBRO INCIDENTES Nº 194/16; ICO 9/9-199, del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "SE DESESTIMA LA OPOOSICIÓN A LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES DECLARANDO CONCLUSO EL CONCURSO 9/2009. Desestimando las restantes pretensiones formuladas, con inadmisión de las demandas incidentales de declaración de incumplimiento, debiendo hacer valer sus derechos los acreedores en el concurso de Elodea S.A., desestimándose el recurso de reposición del procurador d. José Luis Moreno Gil en nombre y representación de TÉCNICAS DE REPARACIONES ESPECIALES Y SERVICIOS ASTURIAS S.A. (TRESA) contra la providencia de 2 de noviembre de 2016.
No se hace expresa imposición de Costas."
AUTO ACLARATORIO : de fecha 23 de febrero 2017.
Ha sido recurrido por la parte COMERCIAL TUBOS LEON SL, EXCAVACIONES ORBIGO SL, CALPE IMPERMEABILIZACIONES Y PISCINAS SL, TRANSPORTES Y GRUAS CASADO SL, BANCO SANTANDER SA, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, PARAMESA LEONESA DE CONSTRUCCIONES SL, MIÑERA CONSTRUCCIONES SL, CONSTRUCCIONES YEMACO SL, REAL MADRID CLUB DE FUTBOL, COMERCIAL DE TABIQUES ARENAS SL, habiéndose alegado por ELODEA S.A..
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30 de noviembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Motivos de los recursos de apelación interpuestos por la entidad REAL MADRID CLUB DE FÚTBOL; COMERCIAL DE TABIQUES ARENAS, S.L. y otros; ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A.; BANCO SANTANDER, S.A. y MIÑERA CONSTRUCCIONES, S.L.
Por el recurrente REAL MADRID, C.F., se interpone recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente:
1) en primer lugar, se denuncia la infracción del art. 17 LEC pues se interpreta que, por aplicación de dicho precepto, ELODEA, S.A. deberá situarse en el mismo lugar procesal que la concursada absorbida (BERGAR, S.A.), posición que había asumido de facto una vez operada la extinción de la empresa absorbida. Ocupando la absorbente la posición procesal de la concursada (mismos derechos y obligaciones), se defiende que el incumplimiento del convenio de acreedores pueda instar la liquidación de los bienes de la concursada.
2) En segundo lugar se impugna la sentencia de conclusión del concurso por infracción del art. 23.2 y ss de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME). Se parte de la premisa de que la fusión por absorción, si bien implica la extinción de la personalidad jurídica de la absorbida, no necesariamente supone la finalización del procedimiento concursal. Se interpreta que el concurso ha mantenido su vigencia por los actos propios de la entidad absorbente al dar cumplimiento al convenio de acreedores abonando las cuotas que iban venciendo de sus créditos. Se argumenta que si se diese por concluso el concurso por extinción de la persona jurídica se hurtaría a los acreedores de tener a ELODEA, S.A como contraparte directa en ese procedimiento especial, diluyendo los derechos de esos acreedores en un segundo concurso, sin que tampoco resulte admisible la no apertura de la sección de calificación. En relación con la liquidación para el pago de los créditos de los acreedores de la concursada (BEGAR) se defiende la separación de los patrimonios de ELODEA y de BEGAR, sin que sea descartable la posibilidad de rescindir la fusión.
Estos motivos de recurso fueron compartidos íntegramente por el acreedor apelante MIÑERA CONSTRUCCIONES, S.L .
- Las sociedades COMERCIAL DE TABIQUES ARENAS, S.L., COMERCIAL TUBOS LEÓN, S.L., CONSTRUCCIONES YEMACO, S.L., PARAMESA LEONESA DE CONSTRUCCIONES, S.L., EXCAVACIONES ORBIGO, S.L., CALPE IMPERMEABILIZACIONES Y PISCINAS, S.L. y TRANSPORTES Y GRUAS CASADO, S.L ., también impugnaron la resolución dictada por el juez del concurso en base a los siguientes motivos:
1) Que la extinción por fusión no significa la conclusión del concurso, estimando que debe distinguirse entre la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida, y el archivo del procedimiento concursal. Al igual que el apelante REAL MADRID, CF, se interpreta que al hacerse cargo la sociedad absorbente (ELODEA) del pago del convenio concursal, se asumió su responsabilidad.
2) Que el concurso no se extingue por desaparecer la situación de insolvencia. En realidad, lo que argumentan en este caso los apelantes es que no cabe eludir el pago del último plazo del convenio, precisamente el de mayor cuantía (50%), alegando la solvencia de la absorbente (solvencia sobrevenida), lo que por otra parte fue desestimado mediante sentencia del juez del concurso de 20 de diciembre de 2016 .
Este argumento debe desestimarse de plano pues la tesis defendida por los apelantes fue expresamente acogida por el juez del concurso en la resolución recurrida (FD 2º) por lo que carece de objeto debatir los argumentos ofrecidos en su día por las partes desconectadas de la realidad de la resolución. En todo caso, no desconocemos la tesis de archivo del procedimiento concursal por "solvencia sobrevenida", que reconoce la procedencia de concluir el concurso «en cualquier estado del procedimiento cuando se compruebe (...) que ya no existe la situación insolvencia» ( art. 176.1.4º LC ). En este sentido se pronuncia el auto del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona de fecha 19 de enero de 2018, a la que posteriormente nos referiremos.
3) Finalmente, los apelantes argumentaron que no procedía realmente una reapertura del concurso de la sociedad extinguida, sino la continuación del procedimiento que ella asumió y que dio vigencia la sociedad absorbente cuando asumió el convenio concursal. Aquí se denuncia la infracción del art. 44.2 LME por supuesta mala fe en la notificación del acuerdo por el que se aprueba la fusión a los acreedores por no haber podido ser conocedores del estado real de la empresa concursada, no disponiendo éstos de información alguna ni de la fusión, ni de la conclusión del procedimiento concursal.
- También interpuso recurso de apelación la sociedad ALDESA CONSTRUCCIONES, S.A., en el cual se expusieron los siguientes motivos:
1) En primer lugar se cuestiona la oportunidad que tuvieron todos los acreedores para oponerse a la operación de fusión pues, de conformidad con el art. 44.2 LME, este derecho únicamente corresponde a los acreedores que no tuvieran el crédito vencido antes de la fecha de...
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