SAP Alicante 334/2018, 5 de Julio de 2018
| Ponente | EDMUNDO TOMAS GARCIA RUIZ |
| ECLI | ES:APA:2018:1931 |
| Número de Recurso | 869/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 334/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000869/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000881/2016
SENTENCIA Nº 334/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a cinco de julio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 881/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por "Bankia, S.A.", representado por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros y defendido por el Letrado D. José María Albert Garrido, siendo parte apelada Dª. Elisabeth, representada por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts y defendida por el Letrado D. Manuel Penalva Alarcón.
Con fecha 4 de julio de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Elisabeth contra BANKIA SA, declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito entre ( Elisabeth ) y Bankia SA, debiendo esta última reintegrar a la parte actora los 74.251,45 euros € por la compra de las acciones, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, mientras que Elisabeth deberá hacer devolución de los títulos percibidos. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra dicha resolución, la representación procesal de "Bankia, S.A." interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido a trámite.
De dicho recurso se dio traslado a Dª. Elisabeth, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 869/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
"Bankia, S.A." interpone recurso de apelación contra los pronunciamientos relativos a la compra de acciones en el mercado secundario, esto es, cuando ya cotizaban en bolsa en febrero de 2012, así como a la multitud de compras especulativas en el mercado secundario realizadas tras la reformulación de cuentas el 25 de mayo de 2012 (entre el 29 de mayo de 2012 y el 14 de febrero de 2013). En particular reproduce las siguientes excepciones planteadas en la instancia: 1- Falta de legitimación activa, pues la demandante vendió hasta
18.000 de los títulos adquiridos, lo que hace imposible la restitución de prestaciones que exige el art. 1303 C.C. en relación con la acción de anulabilidad ejercitada. 2- Falta de legitimación pasiva respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, al no ser "Bankia" parte del contrato, sino un tercero, habiéndose producido la compra con posterioridad a la salida a bolsa y, por tanto, habiendo cesado las obligaciones de información previstas en el art. 79 bis LMV, sin que tampoco pueda fundamentarse la demanda en un error vicio del consentimiento. 3- Prescripción de la acción, al haber transcurrido el plazo de 3 años previsto en los arts. 28 y 35-ter LMV a contar desde el día de la reformulación de las cuentas de "Bankia" y suspensión temporal de la cotización de las acciones, el 25 de mayo de 2012. 4- Desestimación de la acción subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, que exige un incumplimiento posterior a la celebración del contrato, no anterior, como sucede en los casos de déficit informativo. 5- No procede imposición de costas de primera instancia.
Dª. Elisabeth se opone a dicho recurso en base a los siguientes argumentos: 1- La compra de las acciones de julio de 2011 está directamente relacionada con las demás, por lo que la nulidad de las primeras implica la de las ulteriores, pues todas se adquirieron en la misma oficina bancaria y siguiendo el asesoramiento del mismo gestor personal. 2- La demandante ostenta legitimación activa, disponiendo de una cartera de 65.833 acciones que debe restituir a la demandada con el pago por su parte de la pérdida sufrida. 3- También existe legitimación pasiva, pues la compra se hizo siguiendo indicaciones de un empleado de "Bankia". 4- No existe prescripción de la acción, debiendo computarse el plazo desde el 4 de diciembre de 2014 (fecha del informe de los peritos del Banco de España sobre irregularidades de las cuentas anuales de "Bankia). 5- La pretensión subsidiaria puede ser analizada al no estar prescrita ni caducada la acción principal de anulabilidad, existiendo una adquisición continuada de acciones por esta parte, por lo que el incumplimiento contractual - falta de información al cliente de la verdadera situación patrimonial de la entidad - se produce con posterioridad a la celebración del contrato. 6- Procede la imposición de costas de primera instancia.
Prescripción de la acción . Acción de anulabilidad .
Afectando al fondo del asunto las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, debemos resolver inicialmente la excepción de prescripción de la acción ejercitada, pues su estimación haría innecesario analizar el resto de cuestiones planteadas.
Indica la sentencia recurrida sobre esta cuestión: "En cuanto al plazo de caducidad alegado por la entidad de cuatro años; alegar que este comienza el día 4 de diciembre de 2014 cuando los medios de comunicación hicieron público el informe de los dos peritos del Banco de España sobre las irregularidades de las cuentas anuales de Bankia. Hasta esa fecha los accionistas de Bankia no pudieron tener cabal conocimiento de todos los elementos necesarios para poder fundamentar con éxito las acciones de nulidad de las compraventas de acciones con base en la existencia de su error en el consentimiento prestado al adquirir las mismas derivado de la inexactitud e irregularidades en la información prestada por Bankia en sus folletos informativos sobre la realidad de sus cuentas anuales. Por consiguiente, la acción no ha prescrito".
Esta Sala no comparte la fecha inicial o "dies a quo" fijado en dicha resolución para el cómputo del plazo prescriptivo, pues ya hemos declarado en la sentencia nº 106/18, de 1 de marzo " Ese día fue, y en esto debe
darse la razón a la parte apelante, el 25 de mayo de 2012, fecha en que se comunicó por Bankia la reformulación de las cuentas, pues a partir de ahí los titulares de las acciones tenían conocimiento del perjuicio patrimonial
(...) tras la reformulación de las cuentas, los demandantes pudieron ejercitar su acción reclamando los daños y perjuicios, ya que ese hecho les permitía ser conscientes del perjuicio que ya en ese momento estaban teniendo, máxime cuando la cotización de las acciones fue siempre descendiente (salvo un día) desde el momento de la salida a Bolsa.
Y se rechaza expresamente que el inicio del cómputo del plazo de prescripción pueda ser a partir de la emisión del dictamen por los peritos judiciales designados en el procedimiento penal antes indicado porque no puede dejarse en manos de terceros, públicos o privados, sin intervención de las partes o parte interesada, la determinación del día a partir del cual la acción podía ejercitarse (así lo ha considerado, analizando la prescripción, la STS de 20 de octubre de 2015, Pte: Seijas Quintana, que resolvió el caso de la Talidomida). De no entenderlo así, resultaría que si la formación política U.P. y D. no interpone la querella contra los directivos de Bankia que supone el inicio de las Diligencias Previas nº 59/2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 4, ni siquiera se habría iniciado el plazo para el ejercicio de la acción ".
Ahora bien, tampoco se comparte el criterio de la parte apelante sobre la aplicación a este supuesto del plazo de tres años previsto en los arts. 28 y 35-ter de la Ley del Mercado de Valores, reguladores de la responsabilidad del folleto y de la responsabilidad de los emisores por la elaboración y publicación de la información.
A tales efectos, se alude en la demanda a la emisión de "un Folleto Informativo, registrado en la CNMV el 29 de junio de 2011", en el que "se indicaba que la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros del Grupo Bankia, correspondiente al trimestre cerrado de 31 de marzo, y para compensar esa falta de información se aportaba una serie de, concluyendo que la entidad tenía bastante solvencia y proyectaba beneficios".
Sin embargo, la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda (causa de pedir) no se sustenta exclusivamente en la información facilitada por la entidad a través de este folleto, sino por medio del gestor personal de la Sra. Elisabeth en la oficina de "Bankia" sita en Pilar de la Horadada.
Así, expone en el hecho primero que actuaba "auspiciada y aconsejada por su agente gestor de la oficina en que tenía abierta la cuenta de valores, y dada la confianza adquirida por los motivos referidos efectuaba compradas de valores de Bankia cada vez que recibía un consejo de su agente en tal sentido...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba