SAP Granada 233/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2018:1093 |
| Número de Recurso | 54/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 233/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 54 /2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 616/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A Nº 233
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 14 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 54/2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 616/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Jorge y doña Nicolasa, representados por la procuradora doña Julia Domingo Santos y defendidos por el letrado don Jose Manuel Aguayo Pozo; contra Caixabank S.A., representada por la procuradora doña Luisa Guzman Herrera y defendida por el letrado don Agustín López Ortíz.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por don Jorge y doña Nicolasa frente a Caixa Bank S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula inserta en la estipulación quinta conforme los fundamentos de derecho de la presente resolución, del contrato de fecha 22 de junio de 2006 y en consecuencia debo condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1049 € así como la cantidad que se determine en ejecución de sentencia abonada por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados para la constitución del derecho de hipoteca y la expedición de las copias, actas y testimonios que solicitó el demandado, así como los intereses legales devengados desde el pago.
Las costas habrán de ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las
actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de enero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
La nulidad de la condición general, sobre gastos, acordada en la sentencia apelada, no se estableció por falta de transparencia.
La nulidad de la cláusula de gastos, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los "gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y " el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:.. ." estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de "La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor".
Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: " La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada" ( STS de 21 de diciembre de 2015).
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos esta blecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015, por tanto debe confirmarse, imponiendo las estipulaciones de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional
Por otra parre no compartimos el planteamiento del recurso, presentando la actuación de la entidad financiera demandada, como si estuviésemos ante una conducta altruista y desprovista de ánimo de lucro, prescindiendo de su actividad de negocio y profesional dirigida precisamente a la concertación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Precisamente por ello, y por tal normativa imperativa, no podemos prescindir de las limitaciones a la libertad de la contratación, establecidas en protección de los consumidores, ante el empleo de condiciones generales de la contratación por los profesionales, cuya aplicación pretende, indebidamente, evitar la entidad financiera. No cabe invocar la genérica libertad de pactos, sin tener en cuenta las reglas que determinan el carácter abusivo de la cláusula de gastos objeto del litigio, y por tanto la ineficacia de los pagos realizados en favor del Banco, por virtud de lo previsto en tal estipulación. En cualquier caso, como establece el artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios, serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas.
Aquí también debemos reseñar, que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.
Sin embargo, el recurso de apelación debe estimarse parcialmente, como a continuación veremos, extendiéndose lógicamente a la eliminación de los pagos acordados en la sentencia apelada, como se deriva de su fundamentación y de la petición de no considerar abusiva ni nula, la imposición de los gastos, lógicamente objeto del litigio, a cargo de la actora, debiendo examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada. No se trata aquí de integrar o moderar una determinada estipulación, que en cualquier caso, declarada su ineficacia, resulta inaplicable y no debe operar, sino, determinar sí el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, sin corresponder al prestatario su pago sin aplicación de la cláusula declarada nula, planteando el recurso que es a cargo del prestatario el impuesto de actos jurídicos...
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