SAP Sevilla 346/2018, 11 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE HERRERA TAGUA |
| ECLI | ES:APSE:2018:1529 |
| Número de Recurso | 9497/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 346/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 9497/17 -I
AUTOS Nº 2549/15
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 11 de Junio de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 2549/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, en el que han sido partes Doña Cristina, representada por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto, la Concursada Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U, representada por la Procuradora Doña Purificación Berjano Arenado, Don Elias, Administrador Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U., Ministerio Fiscal y Excelentísimo Ayuntamiento de Jerez de la Frontera representado por la Procuradora Doña Reyes Gutiérrez de Rueda García; en cuya Sección 6ª se tramita la Calificación del Concurso, habiéndose dictado Sentencia en los mismos con fecha 16 de Marzo de 2017 y Auto de rectificación de fecha 28 de Marzo de 2017, en el que interpuso recurso de apelación por Don Elias, Administrador Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U.
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: " 1.- La calificación del presente concurso de la sociedad SERVICIOS URBANOS AMARILLOS SLU como FORTUITO.
No se hace condena en costas.
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- Notificar la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días.
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- Líbrese mandamiento al Registro Mercantil para la inscripción de la presente sentencia de calificación."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se
elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA
Por Don Elias, en su condición de Administrador Concursal de la entidad Servicios Urbanos Amarillos, S.L.U., se formuló informe de calificación del concurso de la citada entidad, en el sentido de considerarlo culpable y como personas afectadas al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y en su nombre a Doña Cristina ; la entidad Corporación Municipal de Jerez, S.A., y en su nombre a Don Hipolito ; así como a la Interventora del secuestro administrativo Doña Macarena, por considerar que habían incurrido en las causas previstas en el artículo 164-1º, al entender que se había generado el estado de insolvencia o se había agravado por culpa grave de los representantes municipales en el periodo de secuestro administrativo; en el artículo 164-2º-1ª, por haber cometido irregularidades contables; y por la causa prevista en el artículo 165-1-1º al haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. A dicha calificación se adhirieron el Ministerio Fiscal y la entidad concursada, y se opusieron Doña Cristina, Don Hipolito, Doña Macarena, el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y la entidad Corporación Municipal de Jerez, S.A., mediante las oportunas demandas incidentales. Tras la oportuna tramitación se dictó Sentencia que calificó como fortuito el concurso. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por el Administrador Concursal, en los términos que recogía su informe de calificación.
Entrando en el fondo del asunto, debemos recordar que para la calificación del concurso como culpable, como ha declarado esta Sala en supuestos similares, se viene exigiendo por la jurisprudencia la concurrencia de determinados requisitos. En concreto: a) un comportamiento activo u omisivo del deudor o quien le represente; b) un estado de insolvencia; 3) voluntariedad, bien dolo o culpa grave; y d) relación de causalidad entre el acto voluntario y esa generación o agravación de la insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos, la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquella que no pueden refutarse, una vez que se han demostrado los hechos; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: "En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165-, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso". En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.011 declara que: "Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1) "la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma"".
En este mismo orden de consideraciones generales, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones del recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que este Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la...
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ATS, 28 de Abril de 2021
...contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 9497/2017, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 2549/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Mediante diligencia de ordenación se......