SAP Alicante 281/2018, 8 de Junio de 2018
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2018:1763 |
| Número de Recurso | 88/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 281/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 88 (C-24) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 709/16
JUZGADO Instancia e Instrucción num. 4 Elda
SENTENCIA Nº 281/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a ocho de junio del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de producto financiero complejo -bonos subordinados-, seguido en instancia con el número 709/16 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de los de Elda y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Popular Español S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigido por el Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos; y como parte apelada los demandantes, Dª. Sabina y D. Rubén, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Mercedes Almodóvar González y dirigidos por el Letrado D. Víctor Cremades Erades, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de los de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 709/16, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que con ESTIMACIÓN de la demanda presentada por el/la Procurador/ a Sr/a. Almodóvar, en la representación que tiene acreditada en los presentes autos, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., DEBO EFECTUAR Y EFECTÚO los siguientes pronunciamientos:
1-Declaro la nulidad por vicio del consentimiento del contrato, de fecha 13 de octubre de 2009, orden de valores nº 0075-0155-570-01192, en cuya virtud los actores adquirieron 75 títulos de Bonos Popular Capital Convertibles
V. 2013, 1/2009, por un valor nominal de 75.000,00 €.
Del mismo modo se declara la nulidad por vicio del consentimiento del contrato de 2012 (doc. nº8 de la contestación), en virtud del cual los actores accedieron a la oferta pública de adquisición mediante
canje, entregando los anteriores bonos convertibles en acciones y recibiendo en canje 75 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V. 11-15, 11/2012.
En base a ello:
-
Debo condenar y condeno a la restitución recíproca de prestaciones entre el demandante y el demandado efectuadas al amparo de los mencionados contratos que se anulan:
Condenando a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., a restituir o pagar a la parte actora la cantidad de setenta y cinco mil euros (75.000,00 €) importe del capital invertido.
Asimismo, el demandado habrá de abonar al demandante el interés legal que haya devengado el capital invertido
75.000 € desde la fecha de la efectiva suscripción de la primera orden de valores, el 13 de octubre de 2009, hasta la de la presente resolución y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.
Y, recíprocamente, el actor deberá reintegrar al demandado los bonos, o en su caso, las acciones recibidas por el canje de los mismos.
El actor habrá de abonar al demandado la cantidad percibida en concepto de intereses durante la vigencia de los contratos que se anulan y los intereses legales generados por los mismos desde las fechas de su respectiva percepción hasta el dictado de la presente resolución y los intereses previstos en el art. 576 LEC hasta el completo pago de dicha suma.
Todo ello con imposición en costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 29 de enero de 2018 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 88/C-24/18 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2018, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Se deduce en la demanda acción de nulidad por error vicio del consentimiento y subsidiaria de incumplimiento contractual de las órdenes de compra de 13 de octubre de 2009 de los denominados Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular I/2009 y su canje por Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en Acciones de Banco Popular II/2012, acompañando ambas acciones de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.
La Sentencia de instancia, tras desestimar la caducidad opuesta por la entidad demandada, estima la acción de anulabilidad con causa en el error vicio del consentimiento de la parte demandante, que califica de minorista y sin experiencia en productos financieros, al considerar que el producto objeto de la contratación es un producto financiero complejo y que la entidad comercializadora que le había prestado un servicio de inversión, no les informó adecuadamente sobre el producto, en especial de los riesgos en cuanto a la bajada de cotización de la acción, además de otros factores del mercado financiero, teniendo en cuenta que dicha afirmación de falta de afirmación deriva de la falta de acreditación por la entidad del cumplimiento de tales deberes más allá de con la aportación de documentos estereotipados, farragosos e ininteligibles y difícil de entender por personas ajenas al ámbito bancario que no responde a las finalidades de la normativa, sin que el testigo empleado de la entidad demandada, Sr. Dimas, arrojara luz sobre los hechos.
En suma, niega la Sentencia que el folleto informativo entregado al tiempo de la contratación -y que por tanto no contiene información pre-contractual-, aportara un nivel de información suficiente conforme a la normativa MIFID relativas a la prestación de servicios de inversión formalmente, en tanto integrado por expresiones de difícil comprensión para personas sin elevados conocimientos financieros, no es bastante para justificar que el cliente conocía lo que contrataba.
Es por ello que debe presumirse error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto que no ha sido destruida por la parte demandada conforme exige el art. 217 LEC y el principio de carga de prueba sobre el cumplimiento de los deberes de información, siendo procedente desde tales consideraciones estimar la acción de nulidad por error vicio del consentimiento.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la representación procesal del Banco Popular.
Alega en su escrito de recurso dos motivos, a saber, la caducidad de la acción por haberse determinado de forma incorrecta en la Sentencia de instancia el dies a quo, en segundo lugar, del inexistente error en el consentimiento de los demandantes en la contratación del producto financiero conforme resulta de los medios de prueba practicados en relación, primero, a la documental que constata el cumplimiento de la normativa Mifid y al perfil inversor de los demandantes, denunciando en relación a ello incongruencia de la Sentencia.
En conjunto denuncia la entidad recurrente que no se aplica la doctrina jurisprudencial sobre caducidad en las acciones de anulabilidad respecto de productos financieros complejos, habiéndose determinado de forma incorrecta el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad y, en segundo lugar, que no hubo error en la contratación del producto, habiendo errado el Tribunal de Instancia al no valorar de forma adecuada la prueba practicada en autos ni haber atendido al perfil inversor de los demandantes.
Examinaremos separadamente cada uno de estos motivos.
Plantea en primer lugar lo relativo a la caducidad.
Alega la entidad recurrente que yerra el Tribunal al fijar el dies a quo de cómputo del plazo de caducidad de cuatro años porque en realidad, el plazo debe computarse desde la orden de canje voluntario de Bonos I/2009 por Bonos II/2012, porque fue en ese momento en que el cliente tuvo conocimiento que había incurrido en error en la suscripción del contrato, con conocimiento del producto objeto de debate, tal y como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias 769/2014 y 489/2015, siendo así que en este caso dicho conocimiento sobre los bonos adquiridos en el año 2009 fue reconfirmado por la parte demandante cuando lo canjea por los denominados Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular V. 11-2015 en mayo de 2012, canje que fue voluntario para los clientes que acudieron al mismo conscientes de los riesgos del producto contratado como resulta del tríptico de la emisión de los bonos II/2012 y de la información dada de manera verbal por los empleados del Banco como confirmó el testigo Sr. Dimas, de lo que cabe deducir, dice el apelante, que en fecha de mayo de 2012 se informó a los clientes de la situación de la cotización del producto contratado y de su valor a fecha de vencimiento, de manera que los clientes fueron conscientes del riesgo de continuar con el producto hasta el año 2015, que asumieron de forma voluntaria, hecho reconocido como tal en la Sentencia y que supone, poniendo en relación la fecha del canje -mayo 2012- con la fecha de la presentación de la demanda -septiembre 2016- que la acción de nulidad está caducada.
Posición del Tribunal.
La tesis del recurrente está basada en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de STS 153/2017, de 3 de marzo donde se establecía que " en la...
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SAP Alicante 221/2020, 5 de Junio de 2020
...para esa persona o se base en una consideración a sus circunstancias personales" (en este sentido, STS de 20.04.17 y SAP Alicante, sección 8ª, de 8-6-2018). 28. Se exige a la entidad que comercializa estos productos complejos un deber extra de información, que tampoco puede entenderse cumpl......