SAP Vizcaya 392/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2018:1390 |
| Número de Recurso | 188/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 392/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/011288
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2013/0011288
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 188/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritzaarloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal 903/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: HEREDEROS DE D. Aurelio
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA EZCURRA FONTAN
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER HIERRO OLABARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Basilio y Benito
Procurador/a / Prokuradorea: ENRIQUE ALFONSO MASIP
Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL PILAR GUIJO RICO
S E N T E N C I A Nº 392/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal 903/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de HEREDEROS DE D. Aurelio apelantes - demandados, representados por la procuradora Sra. MARTA EZCURRA FONTAN y defendidos por el letrado Sr. FRANCISCO JAVIER HIERRO OLABARRIA, contra D. Basilio apelado - demandante (se opone al recurso), representado por el procurador Sr. ENRIQUE ALFONSO MASIP y defendido por la letrada Sra. MARIA DEL PILAR GUIJO RICO y NAYSER 2006
CONSTRUCCIONES S.L. -en concurso siendo su A.C. D. Benito - (no se opone al recurso ni impugna la resolución recurrida); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de octubre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 24 de octubre de 2017 es del tenor literal siguiente:
"
FALLO
DEBO ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INCIDENTAL referida en el encabezamiento de esta resolución, condenado solidariamente a los codemandados a abonar al actor la suma de 76.478,30 euros y las costas del procedimiento."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte codemandada Herederos de D. Aurelio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 188/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para celebración de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Planteamiento:
-
- Son antecedentes necesarios para resolver la presente alzada, los siguientes:
a).- Con fecha 17 de octubre de 2011 se aceptó el presupuesto PR11123, elaborado por Nayser 2006 Construcciones SL, para la realización de trabajos en la casa nº NUM000 del BARRIO000 de Carranza, por el propietario D. Basilio, por el precio de 79.942,90 euros.
En documento privado de fecha 30 de noviembre de 2011 D. Basilio y Dña. Aurelio, éste se dice en su doble condición de persona física y como representante de la mercantil Nayser 2006 Construcciones SL, suscriben contrato de obra según el presupuesto con referente PR11123 y se establece que el plazo de ejecución sea hasta el 5 de abril de 2012, estableciéndose una penalización de 200 euros por cada día transcurrido hasta la finalización o resolución de la obra .
b).- Con fecha 21 de marzo de 2014, tras incoarse procedimiento monitorio, se presenta demanda de juicio declarativo por Nayser 2006 Construcciones SL contra D. Basilio, en reclamación de la cantidad de 16.113,21 euros, según facturas por importes de 12.701,03 y 3.412,18 euros, de fechas 28 de agosto y 21 de diciembre de 2012, respectivamente, correspondiendo la primera a trabajos realizados y la segunda a retenciones practicadas, alegando la constructora haber abandonado la obra por negarse el demandado al pago de las facturas reclamadas y tras tener percibida la cantidad de 18.000 euros.
El demandado D. Basilio se opuso al pago en base a incumplimiento contractual por "falta de cumplimiento del plazo final" al alegar que la obra se encontraba paralizada y abandonada, y "obras inacabadas y defectuosas", formulando demanda reconvencional, que no fue admitida "por estar la parte actora en situación de concurso (Auto de declaración de concurso voluntario abreviado de fecha 7 de mayo de 2013) y haber fallecido el Sr. Aurelio (28 de diciembre de 2013)"
Con fecha 24 de septiembre de 2015 recayó sentencia en la instancia por la se estima parcialmente la demanda interpuesta, condenando al demandado D. Basilio a abonar la cantidad de 8.641,03 euros más intereses legales, que fue confirmada por la de fecha 24 de febrero de 2016 dictada por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia.
En la sentencia de instancia, tras abordar la doctrina legal y jurisprudencial sobre los motivos de oposición invocados referidos al cumplimiento de la prestación y al tratamiento procesal, analiza el dictamen pericial judicial practicado por D. Blas de 28 de julio de 2015, y lleva a recogerse: " No se trata de una deficiente ejecución generalizada ni tampoco de una ausencia que pueda equipararse al
incumplimiento "- "observando lo manifestado por el perito judicial en su informe y la explicación dada en el acto de vista no puede concluirse que se trata de trabajos no realizados de forma que podamos hablar de un incumplimiento del actor sino conceptos no terminados en su totalidad o partidas dudosas pero no que suponen un incumplimiento absoluto por parte del actor sin perjuicio de los ajustes o reclamaciones de terminación a realizar antes de la finalización de la obra "- "En consecuencia y a la fecha de la realización de los trabajos reflejados en la factura no hay causa de absoluto incumplimiento por el acto de las obra ejecutadas"
También se argumenta que "Tampoco puede admitirse como causa para oponerse al cumplimiento de las obligaciones del demandado el exceso del plazo alegado por la parte demandada ni el abandono de la obra. En relación al retraso no ha quedado acreditado que en el momento en que se emitió la segunda factura (28 de agosto de 2012) se hubiera excedido del plazo pactado. Por otra parte ese exceso no da lugar al derecho del demandado a no abonar los trabajos realizados sin perjuicio del derecho a reclamar la penalización pactada. Y en tercer lugar el retraso no puede ser equiparado al incumplimiento absoluto" . Añade que " Sin embargo de la prueba practicada no ha quedado probado qué ocurrió antes si el demandado no quiso abonar los trabajos ya ejecutados y por ello el actor abandonó la obra o bien se abandonó la obra con carácter previo y por ello no se abonó las facturas realizadas. Por ello y partiendo de que solo se han reclamado las obras ejecutadas y no las presupuestadas y que la falta de prueba sobre el abandono de la obra antes de la facturación de las obras realizadas, no puede atenderse a este motivo como justificación de incumplimiento por el actor"
-
- Con fecha 30 de noviembre de 2016 el aquí actor D. Basilio promovió demanda incidental contra la concursada Nayser 2006 Construcciones SL y contra la herencia yacente y herederos de D. Aurelio, en reclamación de la cantidad de 76.478,30 euros en concepto de daños y perjuicios y de penalización por retraso en la ejecución de la obra de reforma contratada de su chalet, desglosada en la cantidad de 52.000 euros por los días transcurridos desde el 5 de abril al 21 de diciembre de 2012, y 24.478,30 euros por obras inacabadas y defectuosas, según informe de D. Imanol de fecha 5 de noviembre de 2013, ya aportado en el anterior pleito, en base al art. 1.101 del Código Civil .
Admitida la demanda y emplazadas las demandadas, los herederos de D. Aurelio se personaron y se opusieron a las pretensiones indemnizatorias contra ellos formuladas, en base a: (1) Negar la autenticidad de la firma del documento privado de 30 de noviembre de 2011, sin que existiese compromiso alguno de ejecución en el plazo pretendido, ya que, como indica el propio Perito propuesto por la el actor, la obra se inició el 15 de marzo de 2012 por lo que no se pudo comprometer a acabar la obra en un mes, además de que el Sr. Aurelio solo intervino en la obra como representante de la mercantil y nunca a título personal, por lo que debe apreciarse su falta de legitimación pasiva; (2) En la sentencia recaída en el anterior procedimiento civil, con motivo de las mismas obras de reparación en el chalet de Carranza, fue condenado el Sr. Basilio a abonar a Nayser 2006 Construcciones SL la cantidad de 8.461,03 euros, por lo que se está reclamado por una cuestión ya resuelta, lo que constituye cosa juzgada, y donde se resolvió que no existía justificación alguna para el impago por el hoy demandante de parte de las facturas por los trabajos correctamente realizados; y, (3) No procede reclamar obras inacabadas, haciendo quedado acreditado el impago de las realizadas por incumplimiento del demandante, y, en cuanto a las los defectos alegados como humedades y cableado, los mismos son consecuencia del abandono del inmueble por su propietario.
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ATS, 27 de Enero de 2021
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