SAP Las Palmas 214/2018, 6 de Junio de 2018
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ES:APGC:2018:1554 |
| Número de Recurso | 460/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 214/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000460/2018
NIG: 3500443220150012799
Resolución:Sentencia 000214/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000140/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Luis Pablo ; Abogado: Octavio Francisco Topham Camejo; Procurador: Jose Carlos Ronda Moreno
Apelante: María Virtudes ; Abogado: Nora Maria Ferrer Peñate; Procurador: Maria Cristina Diaz Moreno
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D. PEDRO HERRERAS PUENTES
D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6/6/2018.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 140/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000 de Lanzarote, de los que dimana el Rollo de Apelación nº 460/2018, por delito de impago de pensiones contra Luis Pablo ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de María Virtudes ; y, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Acusación Particular referida Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado con fecha 2/3/2018, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.
En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:
"Que debo absolver y absuelvo a Luis Pablo por EL delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales
."
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular de María Virtudes con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado Luis Pablo a la estimación del recurso.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado ni estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos: "En virtud de Sentencia de divorcio dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 530/2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 ySentencia de 25 de abril de 2011 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmasse impuso a Luis Pablo, la obligación de abonar la totalidad de las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario NUM000 constituido en el Banco Santander y que gravaba con una hipoteca la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION001, en el municipio de DIRECCION002, uso de dicha vivienda la cual se atribuyo al hijo menor de edad y a la denunciante-progenitora a cuyo cuidado quedaba .
El acusado, teniendo conocimiento de la obligación que le imponía dicha resolución judicial efectuó el ultimo pago según certificación de la entidad bancaria el 22 de junio de 2012 no abonando mas cuotas del prestamo.
Desde el mes de julio de 2015 pasando el hijo menor de edad a convivir con el progenitor se le atribuyó al mismo la custodia por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de DIRECCION000 de fecha 29 de julio de 2016, y en apelación estableció la Audiencia Provincia en sentencia de 3 de marzo de 2017 - folios 522 y ss- que la madre continuara en el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM002 hasta el 1 de mayo de 2017 momento a partir del cual la vivienda quedaría sujeta al régimen de su propiedad o liquidación de la sociedad de gananciales."
La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de María Virtudes contra la sentencia absolutoria de fecha 2/3/2018 se basa en los siguientes motivos, que son:
En primer lugar, en el motivo de indebida inaplicación del artículo 227 del CP, alegando que la atipicidad del impago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar en que se funda la absolución es contrario a la abundante y pacífica jurisprudencia sobre los elementos del tipo de abandono de familia imputado, citando al respecto la STS 937/2007, de fecha 21/11/2007, la cual se refiere al incumplimiento de "cualquier obligación de prestación económica" de naturaleza judicial establecida dentro de un proceso de divorcio.
Y, en segundo lugar, en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando que del material probatorio obrante en autos se desprende la concurrencia del dolo o voluntad deliberada de incumplir, pudiendo hacerlo, por parte del acusado, discrepando en definitiva de la convicción de la juzgadora que así lo considera .
Por todo ello, la Acusación Particular recurrente interesa la revocación de la sentencia absolutoria y se dicte nueva sentencia en los términos interesados en el plenario.
Así planteados los términos del debate y en cuanto a la tipicidad penal ex artículo 227 del CP del impago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar hay que destacar que se trata de una cuestión discutida, respecto de la que existe jurisprudencia contradictoria a la espera que el Tribunal Supremo nos ilumine con su infinita sabiduría, en esa función nomofiláctica y de unificación de doctrina que le corresponde.
Pese a que el artículo 227 del Código Penal alude en su redacción al incumplimiento de "cualquier tipo de prestación económica" como generador de la modalidad del delito de abandono de familia previsto en dicho precepto, la línea mayoritaria de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha venido restringiendo tal concepto de prestación económica únicamente a las pensiones alimenticias o compensatorias establecidas en las resoluciones judiciales mencionadas en el tipo penal, dejando al margen por lo tanto, como integradores de la infracción delictiva, los incumplimientos de otras prestaciones periódicas que se suelen prever en las sentencias que ponen fin a los procesos matrimoniales, como ocurre con
frecuencia con la obligación de hacer frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido al otro cónyuge e hijos comunes.
En este sentido, la SAP de Guadalajara, de fecha 10/7/2015, destaca que: "la resolución judicial que impone al acusado el pago de las amortizaciones del crédito hipotecario no tiene las connotaciones de deberes asistenciales de sustento, su incumplimiento por parte del obligado judicialmente al pago no genera el nacimiento del delito previsto en el art. 227 CP sino que produce efectos en la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales al ser el obligado al pago del mencionado crédito que grava la vivienda conyugal de régimen ganancial, no cada uno de los cónyuges, sino la propia sociedad de gananciales".
No obstante, se va abriendo paso una nueva corriente jurisprudencial conforme a la cual ha de entenderse que el impago de las cuotas de amortización de la carga hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar también constituye un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal, si bien se exige que concurran determinados requisitos para que pueda estimarse cometida la infracción, que pueden sintetizarse en la circunstancia de que la vivienda gravada por la hipoteca sea la única de la que dispongan el excónyuge y los hijos comunes para satisfacer su necesidad de morada, de manera que el impago del préstamo bancario podría conllevar la pérdida de un bien tan indispensable.
Así, la SAP de Madrid, Sección 15ª, de fecha 18/4/5016 nos recuerda que en el art. 227 del Código Penal el interés protegido es asegurar el cumplimiento de las obligaciones y deberes asistenciales fijadas judicialmente, que garantizan el bienestar de los hijos y, en general, de la familia, ya que, generalmente, se considera un delito contra la seguridad de las personas, en el que se trata de tutelar la legítima expectativa del cumplimiento de los deberes asistenciales basados en las relaciones familiares. Se trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado (Preámbulo de Ley 3/89 y STS Sala 2.ª, de 2-10-12 (LA LEY 158106/2012) ), y también de otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a las prestaciones ( AP Madrid auto de 13/7/2010 (LA LEY 37483/2010)).
Sin embargo, como destaca la citada sentencia, prima facie hay dos razones que apoyan la inclusión de la mencionada conducta en el tipo del art. 227.2 del Código Penal .
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La expresión «cualquier otra prestación económica» del apartado 2º art. 227 CP aboga por incluirlo en el tipo penal
En primer lugar, la propia existencia y dictado del indicado párrafo, donde el legislador después de haber tipificado en el párrafo 1.° la conducta que más parece encajar con la protección del mencionado bien jurídico protegido, añade otra conducta que no tendría mucho sentido si no fuera referida a supuestos como el que nos ocupa: «cualquier otra prestación económica... en los supuestos previstos en el apartado anterior». Las pensiones alimenticias y compensatorias ya estarían incluidas en el párrafo primero, como también lo estaría cualquier otra «prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos», pues para que no quepa duda dicho apartado primero dice antes «cualquier tipo de...». Ahora bien el párrafo segundo se refiere a otros impagos, lo que no tendría razón de ser si no se refiere a las no contempladas en el párrafo primero.
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