SAP Las Palmas 276/2018, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2018:1152 |
| Número de Recurso | 903/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 276/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000903/2017
NIG: 3501741120160003420
Resolución:Sentencia 000276/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000392/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelado: BANCO DE SABADELL SA; Abogado: Rurik Morcillo Villanueva; Procurador: Miguel Tomas Alonso Caballero
Apelante: FAUSTO INVERSIONES CANARIAS SL; Abogado: Jordi Ruiz De Villa Jubany; Procurador: Jesus Perez Lopez
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de G. C., a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
n.º 3 de Puerto del Rosario en los autos referenciados, seguidos a instancia de la entidad Fausto Inversiones Canarias, SL, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Pérez López y dirigida por el Letrado don Jordi Ruíz de Villa Jubany contra la entidad mercantil Banco de Sabadell,
SA, parte apelada, representada por el Procurador don Miguel Tomás Alonso Caballero y dirigido por el Letrado don Rurik Morcillo Villanueva, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 30 de marzo de 2017 del siguiente tenor: "Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de FAUSTO INVERSIONES CANARIAS, SL contra BANCO DE SABADELL, SA, absolviendo a esta última de todos los pedimentos.
Se impone a la actora el pago de las costas".
Contra la expresada resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante Fausto Inversiones Canarias, SL y al que se opuso la parte demandada Banco de Sabadell, SA, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, a la que fueron turnados, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Frente a la resolución judicial de primera instancia que desestima la demanda considerando la concurrencia de cosa juzgada, inadecuación de procedimiento y falta de legitimación pasiva del Banco de Sabadell, SA se alza la entidad recurrente Fausto Inversiones Canarias, SL alegando, dicho sea muy en síntesis, que el juicio ordinario seguido es la única vía procesal adecuada para garantizar su derecho de defensa. El TS en SS de 4 de marzo de 2004 y 25 de febrero de 2002, entre otras, considera que puede acudirse al juicio declarativo posterior al ejecutivo para pretender la nulidad de lo actuado en este último cuando la ley lo prevea, lo promueva un tercero interesado que no pudo comparecer en el ejecutivo y en supuesto excepcionales para poner remedio a la absoluta indefensión de la parte, como aquí sucede. Añade que en principio la única manera de pedir la reparación de su derecho de defensa ( art. 24 CE ) vulnerado en sede de juicio ejecutivo es el incidente de nulidad de actuaciones, que el resuelve el mismo juez bajo cuya tutela se realiza la infracción procesal y contra su resolución no cabe recurso alguno, quiere ello decir que el juez que resuelve en incidente de nulidad de actuaciones está contaminado porque ha de resolver los errores que el mismo ha propiciado perdiendo así su imparcialidad objetiva, y al no existir un recurso de apelación que permita que un nuevo órgano judicial ajeno a la controversia conozca del asunto es contrario al art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un recurso efectivo.
Por tanto considera que la única vía procesal que existe para garantizar la imparcialidad objetiva del órgano judicial que resuelva sin prejuicios y asegure el debido cumplimiento del derecho de defensa es el de permitir acudir a un procedimiento declarativo posterior.
En cuanto a la cosa juzgada igualmente estimada por el iudex a quo considera la entidad apelante Fausto Inversiones Canarias, SL que no concurre porque conforme al art. 222.1 LEC la cosa juzgada material solo deriva de la sentencias firmes, y el objeto de la controversia debatido fue resuelto por auto de 15 de junio de 2015 dictado en el procedimiento ejecutivo 1422/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Puerto del Rosario, no por sentencia. Cita las STS 1ª de 2 de octubre de 2009 y 19 de marzo de 2014 que no reconocen efecto de cosa juzgada material sino a las sentencias firmes que resuelven sobre el fondo del asunto, siendo que en el caso de autos la iudex a quo confunde cosa juzgada material con cosa juzgada formal referida a la inalterabilidad de las resoluciones judiciales que ya han sido dictadas y son firmes ( art. 207. 3 LEC ), mientras la cosa juzgada material es la regulada en el art. 222 LEC que imposibilita reiterar ante otro juzgado la petición ya resuelta previamente en otro juzgado y se haya pronunciado sobre el fondo del asunto.
Finalmente en cuanto a la falta de legitimación pasiva del Banco de Sabadell, SA también estimada por el iudex a quo sostiene la entidad recurrente su legitimación puesto que el Banco de Sabadell, SA es como parte ejecutante el principal interesado en que las actuaciones del procedimiento ejecutivo no se anulen, como único beneficiario de la ejecución de las 78 fincas propiedad de la recurrente. La decisión que aquí se adopte afecta directamente al referido Banco.
Motivos de apelación que han de ser estimados pues no concurre inadecuación de procedimiento, cosa juzgada material ni falta de legitimación pasiva ad causam del Banco de Sabadell, SA.
En cuanto al procedimiento seguido y la cosa juzgada está admitido que cabe plantear en el proceso ordinario posterior las cuestiones que no pudieron ser discutidas en el juicio ejecutivo, las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el proceso de ejecución. Las SSTS 1ª de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ), como otras muchas acerca del extinto art.1479 de la anterior LEC de1881 son expresivas de que aunque «Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión», consideran sin embargo que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.
La STS de 24 de noviembre de 214 considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art.1479 LEC de la anterior LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 para el proceso de ejecución. La STS, 1ª de 13 de marzo de 2014, nº 144/2014, Recurso: 755/2012, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA: sobre esta cuestión expresa que la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria puede solicitarse en un proceso declarativo posterior, con base en lo previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el régimen legal aplicable para decidir si procede declarar la nulidad pretendida es el que rige la nulidad de los actos judiciales contenido en los arts. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es preciso que se haya prescindido de las normas esenciales del procedimiento de modo que se haya producido indefensión ( arts.238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). STS, Civil sección 1 del 29 de octubre de 2013, Sentencia: 649/2013, Recurso: 1960/2011,Ponente: SALAS CARCELLER, "el cual está previsto para la denuncia de vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, en orden a procurar una subsanación de tal infracción en el mismo proceso, lo que determina el establecimiento de un plazo máximo de caducidad de cinco años para tal denuncia; pero, por el contrario, la acción incorporada a la demanda en el caso presente es distinta y viene amparada tanto por el texto del anterior artículo 132 de la Ley Hipotecaria -vigente en la fecha en que se siguió el proceso de ejecución- como por el de la artículo 698 que, tras señalar (artículo 695) cuáles son las únicas causas de posible oposición en el proceso de ejecución hipotecaria, dispone que «cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias». Se trata por tanto de un proceso declarativo ordinario y de una acción de carácter personal que, al no tener previsto un plazo distinto de...
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