SAP Las Palmas 256/2018, 30 de Abril de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO MORALES MATEO |
| ECLI | ES:APGC:2018:1508 |
| Número de Recurso | 23/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 256/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000023/2016
NIG: 3501741120150002417
Resolución:Sentencia 000256/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000232/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Apelado: Jesús Carlos ; Abogado: Fernando Rodriguez Ravelo; Procurador: Víctor Manuel Mesa Cabrera
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Aurora ; Abogado: Rita Longarela Lopez; Procurador: Juana Delia Hernandez Deniz
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de septiembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Aurora
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 de fecha 17 de septiembre de 2015, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Aurora representados por el Procurador D. /Dña. JUANA DELIA HERNANDEZ DENIZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. RITA LONGARELA LOPEZ, contra D. /Dña. Jesús Carlos representado por el Procurador
D. /Dña. VÍCTOR MANUEL MESA CABRERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. FERNANDO RODRIGUEZ RAVELO., siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
QUE SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de Aurora, frente a D. Jesús Carlos, estimandose la reconvención realizada por éste, en relación con las medidas a adoptar respecto de los dos menores Estibaliz Y Bruno, adoptándose las siguientes:
1) La guarda y custodia de las hijas comunes será compartida por ambos progenitores por periodos semanales alternativos haciéndose coincidir los cambios con los domingos a las 20 horas, y debiendo ser reintegradas las menores al domicilio del progenitor contrario.
2) La patria potestad será compartida.
3) En relación a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, el régimen de comunicación será el que de forma libre y de común acuerdo convengan las partes y en su defecto los menores pasarán la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, semana Santa y verano con cada uno de los progenitores eligiendo en defecto de acuerdo los años pares la madre y los impares el padre.
4)Respecto a los gastos extraordinarios de los menores y dado el sistema de guarda y custodia compartida, se establece con carácter precio que tendrán dicha consideración aquellos que por su devengo excepcional no deban quedar incluidos en el concepto de contribución ordinaria a las cargas, comprendiendo, por tanto, lo médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua correspondiente o que, sin estar cubiertos, sean muy gravosos, tratamientos psíquicos, aparatos correctores (lentillas, gafas, ortodoncia,...) y honorarios médicos correspondientes. Su abono se hará por mitad de ambos progenitores, debiendo el custodio en ese momento, justificar documentalmente la necesidad de los mismos y su importe y, caso de discrepancia, se recabará la aprobación judicial".
Sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Una vez firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma para llevar a efecto la inscripción oportuna.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de abril del 2018. Previamente se había dictado sentencia por este Tribunal con fecha 20 de enero de 2017 que fue declarada nula por Auto de este mismo Tribunal de 12 de diciembre de 2017 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Fue designado nuevo Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO por providencia de 25 de abril de 2018, quien expresa el parecer de la Sala.
Se interpone recurso de apelación pretendiendo se revoque la sentencia que estableció el régimen de custodia compartida y se sustituyan por las solicitadas en demanda consistentes en la atribución a la madre en exclusiva de la guarda y custodia de los dos hijos menores con el establecimiento del régimen de visitas correspondiente y una pensión alimenticia de 300 euros mensuales a cargo del padre.
Sistema de guarda de los menores.- Como es sobradamente conocido, la decisión sobre la guarda de los hijos menores de edad es la más relevante y delicada de las que se adoptan en esta clase de procesos, y gira básicamente sobre lo que sea más conveniente para el interés de los hijos ( arts. 90 y ss., 154 y 159 del
C.C . ), en congruencia con los textos internacionales y constitucionales ( art. 39 de la Constitución ) e incluso las leyes internas especiales, como la Ley de Protección del Menor de 1996.
La decisión de guarda exclusiva o compartida depende del juicio de ponderación -en atención esencial al interés del menor- que realice el juzgador motivadamente, y a la vista de todas las pruebas practicas. Esa ponderación supone aplicar criterios de determinación del modo de guarda que mejor satisfaga el "favor filii",
que a falta de precisión legal detallada se han especificado por la jurisprudencia del T. Supremo en los últimos años atendiendo al derecho comparado. Transcribimos al respecto nuestra sentencia dictada en el rollo de apelación 600/2013 EDJ 2014/103157: "Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91, 92 y 94 del C.C . - se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del "favor filii" o "favor minoris".
Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre EDJ 2012/224014, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen EDL 2005/83414).
El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del "favor filii" normativizado en el art. 92-5...
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ATS, 10 de Febrero de 2021
...la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 23/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia de hijos no matrimoniales n.º 232/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante Dili......