ATS, 10 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/02/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3111/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE LAS PALMAS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3111/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Arsenio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 23/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia de hijos no matrimoniales n.º 232/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Víctor Mesa Cabrera se personó en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. Vega González. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Ambas partes han presentado alegaciones; la recurrente interesando la admisión, y la recurrida interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de diciembre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, alegando dos motivos, en el primero, invoca la infracción del principio de favor filii, y del art. 92 CC, en relación con el art. 3.1 Convención sobre Derechos del niño, art. 2 LOPJM art. 39 CE, en relación a la adopción del régimen de custodia más adecuado para el menor, y que determina la adopción del de custodia compartida, con cita de infracción de la doctrina contenida en SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 29 de marzo de 2016, y 25 de octubre de 2017.. En el segundo alega infracción de la doctrina del TS sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida. En su desarrollo, y en lo relativo al primer motivo, explica que procede la improcedencia de la admisión de la prueba documental, que se impugnó el informe psicosocial, por lo que debió comparecer a la vista su autora, expresa su discrepancia absoluta con el contenido del informe. Denuncia la introducción en la litis de un documento que no se sujetó a contradicción y que ha sido determinante en el cambio de custodia. En el segundo, reitera infracción de doctrina jurisprudencial del TS, sobre guarda y custodia compartida, y cita SSTS de 7 de junio de 2013, 15 de octubre de 2014, 22 de diciembre de 2016.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: presentada demanda por la ahora recurrida, se solicitó la custodia para sí, de los menores, y demás medidas inherentes a ello. Mediante sentencia de 17 de septiembre de 2015, se acordó la custodia compartida. Recurrida por la madre dicha medida, y acordado informe de los servicios sociales, obrante en las actuaciones, se revoca esta, y se establece la materna; se explica que los indicadores no son favorables a la custodia compartida, que en el informe al efecto elaborado -del que se dio el debido traslado a las partes, tras la nulidad acordada al omitirse dicho trámite- resulta que el apelado reconoce que las condiciones de la vivienda no son las adecuadas para que vivan los menores y que es consciente del problema de alcohol que presentan sus dos hermanos, que en ocasiones se quedan cuidando a los menores; que los niños comparten dormitorio con el padre, donde hay paredes sin pintar, con humedad, faltan puertas en algunos dormitorios y no reúne las condiciones de habitabilidad e higiene, que dichas conclusiones no han sido desvirtuadas por el padre, ni siquiera que hayan mejorado desde la emisión del informe, limitándose a manifestar que el informe tiene un año de antigüedad. En definitiva, en el informe se considera que la custodia compartida es perjudicial para los menores, pues la semana que están con el padre ni las condiciones de la vivienda ni las personas que conviven en ella hacen aconsejable la estancia de los menores. Por ello acuerda la custodia materna, con el régimen de visitas que el propio apelado y Fiscal, sugirió.
A través del recurso de casación, recurre el padre la medida relativa a la custodia materna establecida por la audiencia, interesando al compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo la audiencia, establece la custodia materna y justifica que lo hace en el exclusivo interés de los menores, y con apoyo en el informe social obrante en autos, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Sin que las alegaciones efectuadas al efecto en el trámite oportuno, desvirtúen lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Arsenio contra la sentencia dictada con fecha de 30 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 23/2016 dimanante del procedimiento de guarda y custodia de hijos no matrimoniales n.º 232/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los y depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
